O Poder Punitivo: Duas Concepções de Direito Penal

Parte 2

“O Direito Penal é como o Junior Baiano, chega sempre atrasado e com violência.” (Autor Desconhecido)

O crime é uma afronta à ordem estabelecida e, por isso, passível de punição. Mas, a forma como o castigo será realizado, muda dependendo da época e da sociedade. Vou dar dois exemplos.

Durante o Antigo Regime, a figura do rei estava ligada à sabedoria e a justiça. O rei era sábio, por isso, justo. Se o monarca era justo por natureza, sua vontade tinha força de lei. Desrespeitar a lei, portanto, seria uma afronta ao poder soberano. O que fazer com indivíduos que se colocam contra o poder régio? Simples: vinga-se. Essa era a lógica dos famosos suplícios, que eram realizados em praça pública, à vista de todos, como espetáculo.

A ordem havia sido colocada em cheque por um indivíduo. Como a relação soberano/súdito não era simétrica, a penalidade deveria ser implacável. O sofrimento do apenado, diante das mais cruéis torturas, representava a assimetria dessa forma de poder. Por tal motivo também, a sentença não acabava com a morte do criminoso. O peso da justiça sobre o corpo servia para marcar a desproporção entre súdito e soberano.

Parte 1:

O Poder Punitivo no Brasil

Com o advento do iluminismo, essa noção de poder foi questionada. A soberania passa a ser percebida como um pacto entre indivíduos. A lei, nessa nova formulação, seria então a expressão da “vontade geral”. A justiça teria como justificação o reestabelecimento do equilíbrio social. Ora, se a soberania é um “pacto”, o marginal é definido justamente como aquele que não respeita tal acordo. É, portanto, uma ameaça não ao monarca, mas aos demais indivíduos. É um inimigo interno. O que fazer nesses casos? Simples. Basta afastá-lo dos demais. Impedi-lo de romper novamente o pacto.

É dessa racionalidade jurídica que nasce o encarceramento como principal mecanismo de punição, em substituição aos suplícios.

Há uma enorme diferença entre esses dois modelos. No primeiro, julga-se um ato. O atentado ao poder régio. No segundo, ao contrário, o que está em discussão não é apenas a ação, mas a pessoa que a cometeu. Tenta-se compreender as circunstâncias em que determinado crime foi praticado e, principalmente, qual a possibilidade dele se repetir.

Diante dessa reformulação teórica, nascem duas concepções concorrentes a respeito do Direito Penal. A primeira, cuja inspiração é Hobbes, parte da noção de que a função das penalidades é evitar a famosa “guerra de todos contra todos”. Ou, numa lógica liberal, evitar que a liberdade de uns prejudique a de outros. Nesta perspectiva, que trabalha com a noção de sujeito de direitos e de isonomia legal, o aparato jurídico submeteria a todos de forma igualitária, regulando e regrando a interação entre os agentes econômicos.

Essa é a visão mais usual do “poder punitivo”, porém, há outras. Segundo o filósofo francês Michel Foucault, o Direito Penal seria um mecanismo de controle social. Fascinado pela pesquisa em arquivos históricos, Foucault, ao analisar o Código de Instrução Penal de 1808 e o Código Penal de 1810, percebeu algumas preocupações centrais colocadas pelos legisladores. Em primeiro lugar, eles tinham a percepção de que uma guerra estava em curso na França, não uma guerra hobbesiana (de todos contra todos), mas, sim, entre setores sociais. Este embate seria entre ricos e pobres, proprietários e despossuídos, patrões e empregados.

Foucault também afirma que já havia o entendimento na época de que as leis penais são feitas por uma parcela da população, mas são destinadas a outras pessoas, ou seja, aqueles que sofrem os efeitos do Código Penal não são aqueles que o formulam. Nas palavras de um deputado francês da época: “As leis penais, destinadas em grande parte a uma parcela da sociedade, são feitas por outra. Admito que elas afetam a sociedade inteira; nenhum homem tem a certeza de sempre escapar ao seu rigor; contudo, é verdade que a quase totalidade dos delitos, é cometida pela parte da sociedade à qual o legislador não pertence”.

O terceiro aspecto, destacado por Foucault, é o princípio da vigilância universal. A vigilância incessante seria a estratégia usada para evitar os delitos antes que eles fossem praticados. A possibilidade de estar sendo observado faria com que o possível criminoso passasse a regrar a si mesmo. A partir do século XVIII, o espetáculo converte-se em vigilância. Não são mais os sujeitos que observam a ação do poder sobre os corpos, como nos suplícios, mas o “olho do poder” que passa a observar os corpos de modo individualizado. “Os senhores podem julgar que nenhuma parte do Império carece de vigilância; que nenhum crime, nenhum delito, nenhuma contravenção deve ficar sem processo, e que o olho do gênio que sabe animar tudo abarca o conjunto dessa máquina, sem que possa escapar-lhe o mínimo detalhe.” (Napoleão Bonaparte).

Como podemos observar, há uma flagrante contradição entre a justificação do aparato penal e as estratégias de controle. A teoria legalista do Direito Penal, de matriz liberal, subordina o ato de punir à existência de uma lei específica, que transforma determinado comportamento numa infração. A vigilância, ao contrário, trabalha com a probabilidade da delinquência ser praticada, ou seja, sua esfera não é o que se faz, mas o que se é ou o que se possa fazer. Este é um problema que a teoria penal tradicional, de matriz hobbesiana, não consegue explicar.

São dessas contradições que nasce a interpretação do Direito Penal, que entende o funcionamento do aparato jurídico como um mecanismo de controle social, não de justiça. Assim, a função do poder de polícia não seria o de acabar em definitivo com a delinquência, mas administrá-la. Mantendo-a em níveis aceitáveis. Foucault também lembra que, caso uma sociedade resolva zerar os casos de ilegalidade, o controle exigido seria tão forte que os membros dessa comunidade não o suportariam e o problema seria agravado.

Outro exemplo interessante é a forma de atuação das polícias. Os responsáveis pela segurança trabalham com as chamadas “manchas de criminalidade”. Quanto mais escuras são as manchas nos mapas, maior o número de delitos e, portanto, maior é a necessidade de um reforço no policiamento. O fato das manchas serem menos escuras, porém, não quer dizer que não haja crimes, mas, sim, que esses delitos estão sendo mantidos sob controle, ou seja, administrados.

Seguindo essa mesma linha, o sociólogo Loic Wacquant percebeu que nas últimas décadas a população carcerária dos EUA cresceu de forma vertiginosa. O número dos delitos, contudo, permaneceu constante. Por que numa época se prende mais do que em outra sem que haja necessariamente um aumento da ilegalidade? E, mesmo que haja tal aumento, por que em determinados momentos se comete mais crimes que em outros?

Olhando para a história dos códigos penais brasileiros também podemos perceber a fraqueza da justificativa liberal. Praticamente toda a legislação penal brasileira foi instituída em momentos de instabilidade ou mudança de regime político. O primeiro Código Penal (1830) foi promulgado cerca de oito anos depois da independência. É interessante notar que, após o Sete de Setembro de 1822, o inimigo era externo, no caso, Portugal. Não havia a necessidade de leis repressivas ou estas não eram prioridade. Em 1830, o quadro era diferente. O Primeiro Reinado estava em crise, Dom Pedro I estava prestes a abdicar do trono. A década de 1830 também seria a das Revoltas Regenciais, muitas delas separatistas. Enfim, um período de enorme instabilidade.

Em 1890, um ano após a Proclamação da República e um ano antes da Constituição, foi escrito o segundo Código Penal. Se o compararmos com o Código Civil, que ficou pronto apenas em 1916, podemos ter noção da rapidez com que as leis criminais foram produzidas. Por quê? Para evitar a guerra de todos contra todos? Óbvio que não. O objetivo era consolidar o novo regime e, para isso, seriam necessários instrumentos legais para reprimir os descontentes. Esse era o pensamento em 1830, em 1890 e em 1940, quando o Estado Novo também criou o seu Código.

O tempo do Direito Penal é mais acelerado porque ele é regido pelas vicissitudes do poder. Ele acompanha os desdobramentos políticos. Justiça e política são instâncias imbricadas da realidade. Somente um olhar mais amplo, que leve em conta as relações de poder, nos permite entender as contradições dos sistemas jurídicos. A fraqueza da definição tradicional de justiça, que trabalha com modelos teóricos idealizados, sem muita constatação empírica, está justamente na tentativa de separar essas duas esferas. Um país dificilmente mudará seu Código Penal em função de um aperfeiçoamento das Ciências Criminais, normalmente, essas transformações ocorrem em momentos de ruptura política.

Portanto, para compreendermos minimante um determinado sistema de penalidades, é preciso fazer cinco perguntas fundamentais: 1) Quem formulou o Código Criminal; 2) Qual o fundamento dessa legislação; 3) A quem ela se destina; 4) Quais as estratégias de controle adotadas; 5) Quais os seus efeitos?

Abaixo, partindo dessas indagações, tentaremos entender a formação da “razão punitiva” brasileira e como chegamos ao impasse atual.

Eduardo Migowski é professor formado em história, mestre em filosofia pela PUC/Rio, e atualmente faz doutorado em ciências políticas na UFF.