A presença do réu durante o interrogatório do corréu

Por Lincoln Pinheiro Costa e Rosmar Rodrigues Alencar

Inspirado no denominado Código Rocco italiano, de inspiração fascista – notadamente por sobrepor, aos direitos individuais envolvidos, o direito punitivo do Estado –, o Código de Processo Penal brasileiro de 1941 foi alterado sucessivas vezes ao longo de sua história. Na sua Exposição de Motivos, fez-se consignar, naquela época, que as leis processuais penais de então asseguravam “aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores”, que seria, sob aquela ótica, um “estímulo à expansão da criminalidade”, razão pela qual deveria ser “abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social”.

Essas bases inquisitivas do Código de Processo Penal brasileiro – cujo propósito se pôs a serviço de desvelar a verdade a todo custo – sofreram influxos do sistema oposto, de contemplação de garantias humanas, máxime depois do advento da Constituição de 1988.

O art. 191 do Código de Processo Penal, com enunciado conferido pela Lei nº 10.792/2003 (com direção idêntica ao vetusto art. 189), ordena que, na hipótese de mais de um réu, devem eles ser ouvidos separadamente. De tal sorte:

(a) confiou que a busca pela acreditada verdade substancial-real tem a força de suplantar a sacralidade do direito de defesa em seu modo amplo;

(b) olvidou que a sistemática de separação de uma testemunha da outra não implica vedação à presença de um acusado;

(c) desconsiderou que, se um interrogatório pode assumir caráter de defesa e de prova – quando um réu presta declarações contra o outro em caso de defesas conflitantes –, a impossibilidade de cisão do ato não deve se inclinar para restringir a amplitude da defesa; e

(d) incorreu em inconsistência lógico-probatória por supor que a tomada em segredo do interrogatório do corréu possa ser usada contra o outro com valor pleno ou com efeito condenatório, crente de que a verdade é apreensível infalivelmente pelo juiz quando se restringe o debate por meio de procedimentos carentes de publicidade às partes.

O caráter original inquisidor do Código de 1941, que propugnava por um interrogatório tomado exclusivamente pelo juiz no início do procedimento, com a feição de entrevista reservada, cederia espaço para valores maiores contemplados na Constituição Federal. A ideia refratária à obrigatoriedade de presença e de interveniência do Ministério Público e do defensor naquele ato, em virtude de ser ele privativo do juiz com o interrogado, iria se esvaindo depois da edição da Lei 11.719/2008.

É de ver que o interrogatório do acusado é classificado, pelo legislador de 1941, como meio de prova, encravado que está no terceiro capítulo, do “Título VII – Da prova”, do Código de Processo Penal brasileiro. Malgrado o indicativo probatório segundo o critério legal, sua natureza jurídica não é entendida uniformemente pela doutrina e jurisprudência.

Além de posições que o situam, simultaneamente como meio de prova e meio de defesa, o confronto do vetusto regramento do interrogatório com a inversão de seu momento procedimental conferida pela Lei nº 11.719/2008 ao art. 400 do CPP sugere que sua essência deve ser a de meio de defesa[1].

Mais de uma razão pode ser alinhada como reforço desse argumento.

Aliás, colocar ênfase probatória no interrogatório de co-imputado é procedimento de questionável valia em razão da baixa credibilidade das declarações de que pode se beneficiar com a transferência de sua responsabilidade a outro coautor do delito. De tal sorte, é duvidosa a neutralidade das declarações de co-imputado quando se reportam ao outro, ainda mais quando se veda a presença de quem pode ser o maior prejudicado pelas afirmações consignadas no interrogatório do corréu[2].

De outra vertente, a facultatividade da presença do imputado nesse importante ato é expressa quando se trata de julgamento pelo tribunal do júri de acusado preso, haja vista que ele, pessoalmente ou por seu defensor, poderá pedir dispensa de comparecimento, hipótese em que a sessão não deverá ser adiada (§ 2º, art. 457, CPP). Aliás, cuidando-se de réu solto, o julgamento pelo júri não será adiado em razão de sua ausência, nos termos do caput, desse dispositivo.

A previsão de interrogatório em separado de corréu, durante a fase processual, suscita as indagações seguintes.

(1) É compatível com os princípios da ampla defesa e do contraditório realizar ato processual, seja ele meio de prova ou meio de defesa, sem que se assegure plenamente ao acusado não só a defesa técnica (de exercício obrigatório, com interveniência direta do defensor), mas também a autodefesa (garantia obrigatória, porém de exercício facultativo)?

(2) Considerando que o interrogatório de corréu, como modo de exercício de sua defesa ampla, pode ter duplo conteúdo – o primeiro de confissão (admissão de fatos a si imputados) e o segundo de atribuição de fato delituoso ao acusado litisconsorte (delação) –, como atribuir valor a uma forma de “testemunho duplamente qualificado”, com possibilidade de formação de coisa julgada, sem que seja assegurada a mais ampla participação[3], com o direito ao confronto outorgado ao defensor do corréu (defesa técnica) e ao próprio co-imputado (autodefesa, com presença e audiência)?

(3) A redação do art. 191 do CPP, dada pela Lei nº 10.792/2003, adveio em período que, apesar da vigência da Constituição de 1988, o interrogatório ainda era o ato inaugural do procedimento comum. Nesse contexto, a inversão do seu momento processual, contemplada a partir da Lei nº 11.719/2008, tornou a previsão de separação dos interrogatórios incompatível com o caráter de meio de defesa próprio do último ato procedimental?

(4) A possibilidade de um acusado apresentar versão que fira direito de outro acusado, nos casos de concurso de pessoas, torna o processo penal um ambiente autoritário, dada a possibilidade de surpresas no interrogatório de um dos corréus relativamente aos demais?

(5) Como justificar a regra do art. 191 do CPP diante da possibilidade de imputados que residem em foros diversos ouvidos em datas distintas? Nesse caso, como impedir que um interrogado venha a conhecer o conteúdo do interrogatório do outro?

(6) Quando o processo permanecer suspenso em relação a um dos acusados, a exemplo do réu ausente citado por edital (art. 366, CPP), como justificar aplicação isonômica do art. 191 do CPP para obstar que se conheça do conteúdo do interrogatório do corréu que não teve o processo suspenso?

(7) Por que impedir que um corréu presencie o interrogatório do outro na fase judicial se ele poderá ter acesso pleno ao conteúdo dos autos do inquérito policial, sede em que, em muitos casos, os imputados declaram as suas razões e todos eles podem ter acesso às declarações dos demais?

(8) Confrontando as garantias do contraditório e da ampla defesa com a previsão de que os autos de colaboração premiada, caso sejam objeto de sigilo, devam ter tal segredo levantado após o oferecimento da denúncia, como justificar a imposição de um limite de cognição relativamente à autodefesa do corréu durante o processo penal (do estado democrático de direito), que deve ser caracterizado por ambiente público e palco da operatividade da liberdade contra o arbítrio estatal?

(9) Sendo cediço ser a colaboração premiada, tomada sem a presença do delatado, vedada a interveniência do juiz nas negociações e sem valor pleno (sem efeito condenatório de per si), há respaldo jurídico para que, ao cabo do rito processual penal, o ato do interrogatório (final, na forma do art. 400, CPP) seja realizado com restrição da presença do corréu, isto é, em segredo, relativamente a este?

As hipóteses que respondem a essas questões indicam que o interrogatório em separado de corréu, tal como gizado no art. 191 do Código de Processo Penal, não passa pelo exame de constitucionalidade.

(i) A defesa técnica, obrigatória, não dispensa a necessidade de se conferir a possibilidade de o acusado, ao lado do seu defensor, poder melhor intervir na produção de prova durante o processo, no exercício de autodefesa. Uma complementa a outra. O réu presente no interrogatório do corréu terá condições de se comunicar com seu defensor para que este possa, precisa e efetivamente, intervir no interrogatório do outro.

(ii) O processo penal filiado ao sistema acusatório obsta produção de prova em segredo[4], bem como é incompatível com a postura do juiz que, para confirmar a verdade que pressupõe e deseja descortinar, age com o intuito de obter o fim condenatório com o desprezo do devido processo legal-constitucional, resvalando, destarte, em atipicidade probatória.

(ii.a) Ao ordenar que o interrogatório de um acusado – hoje último ato procedimental – seja realizado sem a presença dos demais corréus, o art. 191 do CPP confere relevância à produção de informações sigilosas, com o fito de se punir a todo custo. Nesse passo, cabe avivar que não é valioso para o Estado Democrático de Direito punir a qualquer preço[5], eis que essa forma de busca da verdade real ou substancial não se adéqua à Constituição.

(ii.b) O valor probatório do interrogatório será menor se aplicada a proibição de presença do corréu, isto é, em relação ao ausente – corréu que se viu impedido de intervir pessoal e plenamente – as declarações do réu interrogado não devem produzir efeitos jurídicos desfavoráveis àquele, por não se amoldarem aos elementos do conceito de prova em sentido estrito.

(iii) Com as mudanças do CPP a partir da Lei 11.719/2008, o viés inconstitucional do art. 191 do CPP tornou-se mais claro diante da previsão do isolamento do corréu durante o interrogatório do outro no momento derradeiro da instrução. Nesse estágio, não se amolda ao sistema público acusatório a tomada de declarações com a proibição da presença do coimputado. O interrogatório, como ato de defesa, não deve ser a sede para se buscar verdade. Visa-se proteger, inclusive, o juiz de si próprio, de sua falibilidade, a fim de reduzir o intento de, por exemplo, procurar confirmar pressuposição de culpa de algum dos réus.

(iv) O princípio da não surpresa é um dos valores do processo penal acusatório: procedimentos secretos terão o condão de tornar o ambiente processual inconstitucional.

(v) A dificuldade prática de aplicar a regra do art. 191 do CPP aos casos de corréus que residem em sedes jurisdicionais distintas evidencia que o dispositivo é carente de consistência. Não somente de significado constitucional e de estrutura paritária, mas lhe falta coerência prática.

(vi) Pelas mesmas razões, o dispositivo examinado perde plausibilidade jurídica quando é necessário o desmembramento do processo em casos como a de um co-imputado que tem em seu favor a suspensão do processo e do curso da prescrição (art. 366, CPP).

(vii) Realçando esses aspectos, vale lembrar que os acusados têm acesso às declarações dos corréus tomadas durante investigação preliminar, tornando, por mais esse motivo, sem base jurídica a reprodução de interrogatórios sigilosos no curso do processo penal condenatório.

(viii) A Lei nº 12.850/2013 prevê a suspensão do sigilo dos autos de cooperação premiada depois de ofertada a denúncia. Nesse contexto, vedar o direito à presença de um réu durante o interrogatório de outro para propor um sigilo de declarações que podem prejudicar o coimputado é desprovida da razão que deve permear o processo que, por sua vez, não se satisfaz com a obrigatoriedade de defesa técnica, exigindo, ademais, que seja facultada a presença do acusado ao lado de seu advogado.

(ix) O regramento da colaboração premiada, na forma da Lei 12.850/2013, determina que o juiz não participe das tratativas prévias à lavratura do termo respectivo, não contando, com a participação dos co-imputados delatados. É técnica incompatível com a natureza do processo judicial. Sob a ótica de ser suspensão pactuada de garantias fundamentais, é de duvidosa constitucionalidade. Considerando essas cautelas em relação à delação premiada, que visa constituir elemento de informação desfavorável a co-imputado, podemos alvitrar que o interrogatório processual não admite quaisquer doses de sigilo, ainda que fundado na busca da verdade.

Decerto, o art. 191 do CPP contraria a garantia fundamental assegurada no art. 5º, LV, da Constituição Federal, também gizada no art. 8º, 2, f, do Pacto de São José da Costa Rica, e no art. 14, 3, e, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (ONU) – Convenções Internacionais sobre direitos humanos incorporados ao direito brasileiro.

Lincoln Pinheiro Costa é juiz federal.

Rosmar Rodrigues Alencar é Doutor (PUC-SP) e Mestre (UFBA) em Direito. Especialista em Processo Penal (FESMP-RN) Professor Adjunto da FDA-UFAL (Graduação e Mestrado). Professor Titular (UNIT-AL e SEUNE-AL). Membro da AJD. Membro da ABDPRO. Juiz Federal (AL).