Efeito Backlash – oportunismo no estilo Bolsonaro

A verdade sobre a forma como as leis são produzidas é inconveniente. Sabemos que elas não são resultado do processo democrático, nem objetivam a “construção de uma sociedade livre, justa e solidária”– palavras estas apregoadas, já em seus primeiros sussurros, pela Constituição Federal. Na realidade da vida prática, as leis se promulgam e se propagam diretamente como expressão de grupos políticos majoritários. Seu objetivo autêntico, e nunca expressamente declarado nas propostas legislativas, é a perpetuação do poder.

Assim é que nosso arcabouço legislativo se preenche de um emaranhado de diplomas despidos de lógica – permitindo reiteradas violações, como as perpetradas por grandes grupos econômicos em detrimento de valores ambientais, sociais e culturais. Como exemplo, tem-se a possibilidade de serem cobrados juros extorsivos por entidades bancárias em desfavor de consumidores, embora reconhecidamente vulneráveis.

Mitigam-se preceitos, valores e postulados do Código de Defesa do Consumidor para satisfação dos mandos e desmandos de uma categoria econômica especial, financiadora de campanhas políticas. Promulgam-se leis específicas assegurando uma espécie de “direito a violar outros direitos”.

Ao se voltar para a efetivação de direitos humanos, porém, o processo legislativo se utiliza da técnica da legislação simbólica. Ao revés da exacerbada atividade legislativa voltada à proteção dos interesses de grupos dominantes, aqui a codificação é precária e, quase sempre, de pouca ou nenhuma efetividade. Utiliza-se o legislador de artifícios como a profunda vagueza dos preceitos normativos, dando preferência a normas de eficácia contida ou limitada, dentre outras aberrações chanceladas pelo sistema legislativo constitucional.

Ou seja: em matéria de direitos fundamentais, em regra, o legislador produz uma lei, mas não prevê nem permite outros mecanismos suscetíveis de lhe assegurar efetividade. É o que discorria o professor Marcelo Neves, magistralmente, ao tratar da legislação álibi[1].

Em tema de direitos fundamentais, além das mencionadas leis construídas para permanecerem “no papel”, há, em questões mais sensíveis, um contínuo, profundo e eloquente silêncio legislativo – especialmente no que diz respeito ao exercício de liberdades humanas individuais. Aqui as leis sequer existem.

Num sistema de freios e contrapesos em que se tem um Legislativo ineficaz e um Executivo volúvel, que “dança conforme a música” proposta pelos grupos políticos dominantes, o Poder Judiciário, embora sobrecarregado, é a única porta aberta aos inconformados.

Muito embora pouco, ou nada, se produza em matéria de direito penal – onde o ativismo judicial ainda é tímido, e enfrenta enormes ressalvas – tem-se assistido, no Brasil, a uma série de decisões que comprovam a necessidade de uma jurisdição constitucional plena e atuante.

Citem-se, como exemplo, as recentes decisões proferidas pelo STF garantindo o direito de aborto à gestante, no caso de feto anencéfalo (ADPF 54); a permissão de pesquisas com células tronco (ADI 3510); a autorização para produção de biografias sem prévia censura (ADI 4815); o direito à livre manifestação pelas chamadas “marchas da maconha” (ADPF 187), dentre outras.

O ativismo judicial, porém, tem um preço: o denominado “efeito ‘backlash’”, profundamente estudado em direito americano, e ainda pouco difundido na doutrina brasileira. Em artigo elucidativo sobre o tema, George Marmelstein explica como referido efeito funciona:

“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão”[2].

Alguns casos emblemáticos são citados como responsáveis pelo fenômeno em terras americanas: o primeiro deles, Brown v. Board, versava sobre a segregação racial em escolas. Há de se mencionar, ainda, o caso Furman, que tratava da pena de morte.

Em terras tupiniquins, como dito, o tema ainda é recente e pouco estudado, mas sua difusão é visível. Verificou-se, por mais de uma vez, a imediata reação política – e legislativa – a uma decisão judicial de vanguarda em matéria de direitos fundamentais,após seu enfrentamento pelo Supremo Tribunal Federal. No ano de 2016, o Plenário, no julgamento da ADI 4983/CE (decisão disponibilizada no Informativo 842) decidiu, por maioria, ser inconstitucional lei estadual que regulamenta a atividade da “vaquejada”. Em reação à histórica decisão, mobilizou-se o Poder Constituinte Reformador,em velocidade assustadora, aprovando a Emenda Constitucional nº 96/2017, que inseriu no artigo 225 da Constituição um novo parágrafo, autorizador da prática (§ 7º).

Outro exemplo adveio após pronunciamento do STF quanto ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (ADI 4277). A tentativa de burla legislativa ao pronunciamento da jurisdição constitucional manifestou-se, aqui, pela proposta de um “Estatuto da Família”, que pretendia justamente grafar previsão em sentido contrário, de modo expresso, visando excluir e tolher quaisquer outros arranjos familiares que não o eleito pelo legislador.

É fato, porém, que o efeito backlash não se manifesta unicamente pela interposição legislativa de diplomas visando contradizer os pronunciamentos judiciais – e que são, como dito, armas despóticas, já que seu único objetivo é expressar contrariedade e reproduzir um ilógico “braço de ferro” no sistema de freios e contrapesos, o qual quem sempre perde, fatalmente, é o jurisdicionado.

Os pronunciamentos judiciais voltados à garantia de direitos fundamentais geram notícia. Assim, causam polêmica e forçam a sociedade ao debate. Amparados por um sistema democrático que permite a liberdade de expressão, grupos conservadores passam a bradar e grunhir como animais feridos. Organizam-se. Propagam mentiras, notícias falsas. A onda conservadora e reacionária vale-se de teses sem qualquer respaldo científico para angariar seguidores.

Nesse cenário, torna-se possível a ascensão de líderes fascistas, cujo discurso se difunde, essencialmente, pela exteriorização de preconceitos e intolerância. Palavras do grupo musical brasileiro “Francisco, el Hombre”, de cuja canção inclusive tomamos expressão emprestada para dar título a este artigo, resumem facilmente o tema: “Se a um fascista é concedido cargo alto e voz viril / Vai lucrar do desespero, tal loucura já se viu”[3].

Ao ser confrontado diretamente sobre a atecnia e imprecisão de suas falas, revida agressivamente. Seus chavões e lugares-comuns parecem ser tão sedutores a ponto de não importar, a seus entusiastas, o fato de não ter nenhuma produção significativa a exibir. Sua popularidade repentina e contínua ascensão em pesquisas eleitorais prévias não condizem com a insignificante produção parlamentar. Sequer nas poucas áreas em que arrisca palpitar, ou se posicionar, possui algum trabalho relevante.

Em brilhante artigo publicado no Justificando, aliás – o qual se recomenda, veementemente, a leitura – o pedagogo Otavio Pereira[4] desmantelou o “mito”, comprovando que o deputado não possui sequer os atributos propalados. Suas ações não condizem com os valores cristãos, patrióticos ou de honestidade que, supostamente, afirma deter. “Bolso dele sempre cheio, nosso copo anda vazio”, prossegue a apropriada canção. Como, então, sua popularidade não para de crescer?

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Sabe-se que figuras reacionárias, como Bolsonaro ou Donald Trump, possuem idêntica construção – discursos “revolucionários”, que vagueiam entre o cômico e o grotesco, permeados por falácias apelativas e de fácil assimilação. Falas grosseiras e incultas que os promovem de forma meteórica. Seus discursos ressaltam algo de primitivo e bestial. Essa reação exagerada e cruel aos direitos das minorias, e a aceitação política recebida,são explicadas em partes pelo efeito backlash.

Não há dúvidas que o desenvolvimento dos direitos humanos, em retrospecto histórico, sempre ocorreu de modo arrastado e dificultoso. Aos avanços seguem-se retrocessos – promovidos sempre como reação de grupos afetados, que não querem abdicar de privilégios ou interesses pessoais. Guerras e violações de direitos humanos extremamente graves são desencadeadas logo em seguida ao mínimo reconhecimento de garantias.

A doutrina especializada, neste ponto, se divide: há quem sustente a necessidade de contenção, entendendo que deve o Poder Judiciário se esquivar, deixando de pronunciar-se sobre temas sensíveis, para evitar justamente o efeito backlash e toda a gama de respostas perniciosas dele decorrentes. Deveria a luta pelo direito fundamental em questão centrar-se na esfera política e social, ainda que de forma lenta, permitindo-se que as camadas mais conservadoras da sociedade primeiroevoluam, a ponto de acatar ou tolerar a consagração daquele direito, para então, só depois desse processo, materializá-lo.

Por óbvio que os setores conservadores buscarão, a qualquer custo e por qualquer meio, reverter os efeitos da decisão, ainda que isso impacte no cenário político – e o que se produza sejam resultados avassaladores e desastrosos, como a promoção de fascistas a “heróis”.

Porém, não podemos esperar que a conquista de um direito, que demanda exercício imediato por seus titulares, balance ao sabor das vontades políticas dominantes. O reconhecimento de determinadas garantias é emergencial e não pode resistir à demora de um processo vagaroso e sem prazo de duração – as violações produzidas no processo de espera, indubitavelmente, são ainda mais catastróficas e nefastas.

Esperar que primeiro venha a evolução lenta e gradual de uma sociedade, para então se produzirem mecanismos pelos Poderes Legislativo e Judiciário com vistas a efetivar um determinado direito, seria o cenário ideal. Mas é utópico. Mais que irreal ou ilusório, pode mesmo ser impossível. Trocaríamos a segurança de um cenário político sereno, em que supostamente não haveria possibilidade de ascensão de grupos reacionários, pela nossa própria liberdade em exercer direitos mínimos. Benjamin Franklin já profetizava, nesse ponto:“Aqueles que se dispõem a renunciar à liberdade essencial em troca de uma pequena segurança temporária não merecem liberdade, nem segurança”.

Talvez a imposição de direitos de modo súbito pelos tribunais constitucionais, no exercício de sua função contra-majoritária, por pegar os incomodados de surpresa, seja como um remédio amargo, cujos efeitos colaterais sejam ainda muito incômodos. Mas o organismo social há de se habituar, ainda que seja uma guerra em que todos percam alguma coisa. Poderíamos, nesse ponto, fazer uma analogia: desertores, no código penal militar, são punidos com a pena de morte. Mas, seos membros do Poder Judiciário deserdarem dessa batalha, quem morre é o próprio sistema democrático.

Graziela Paro Caponi é pós-graduada em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera/UNIDERP. Defensora Pública do Estado do Pará.