Do molestamento de cetáceos ao de mulheres: os problemas das leis penais ao sabor do momento

Como professora de Direito Penal e Processual Penal, sou frequentemente perguntada dentro e fora de sala de aula se uma determinada lei “funciona” ou não, ou, nos casos de notória não aplicação, o porquê de tal lei “não funcionar”.

Creio que o primeiro ponto a ser pensado aqui é: o que significa uma lei “funcionar”? Trazendo a análise para o campo semântico, podemos dizer que uma lei “funciona” quando cumpre a função a que se destina. E, quando se fala em lei penal, costuma ser imediata a associação – feita desde autoridades até o cidadão cotidiano – de sua função ser “acabar com a impunidade”, o que evitaria que a conduta continue a ser praticada: é sólida a crença de que a aplicação (e a ameaça) de punição seria capaz de dissuadir o potencial delinquente de seu intento lesivo. É o que em juridiquês chamamos de “função preventiva da pena”: corresponde tanto à crença de que, uma vez aplicada, a punição “ensinaria uma lição” a quem praticou o crime, fazendo com que não o repita (é o que chamamos de “prevenção especial”, direcionada àquele sujeito específico) quanto a de que ameaça de punição teria o efeito de dissuadir aqueles que intentem praticar a conduta, ainda que jamais tenham cometido crime algum .

É essa crença no suposto efeito pedagógico do sofrimento artificialmente imposto que faz com que leis penais contem com tamanho apelo popular. Dessa forma, quando um determinado conflito social é trazido à luz e entra na pauta de debates no balcão da padaria, no banco do táxi, no ônibus e nas redes sociais, a primeira pergunta que se faz é por que “as leis” não estão funcionando. E a primeira resposta dada pelas autoridades costuma ser: “precisamos de novas leis”, fazendo com que tenhamos no Brasil muita quantidade para pouca qualidade na técnica legislativa.

O ordenamento jurídico brasileiro – e, em especial, a legislação penal – é fértil em exemplos de leis feitas no calor do crime da moda. Para coluna desta semana, trago dois exemplos de leis feitas para surfar na onda do momento: ambas tem todos os elementos para, na melhor das hipóteses, virar piada, e, no limite, em fundamento para arbitrariedades perigosas para as liberdades civis.

A primeira é um exemplo já tradicional e anedótico nas aulas de Direito Penal: é a lei 7643/1987[1], que criminaliza a pesca “ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espécie de cetáceo”, condutas cujas penas variam de 02 a 05 anos de reclusão.

“Cetáceo” é o nome dado a alguns mamíferos marinhos como baleias e golfinhos. E um dos grandes modismos ambientalistas nos anos 1980 foi a preservação das baleias – aliás, aproveito essa passagem para uma pequena digressão:

Digressões à parte, em meados dos anos 1980 era grande a comoção em torno da preservação das baleias, ameaçadas de extinção e que passavam então a serem protegidas por tratados internacionais referentes à preservação ambiental. Em 1984, o deputado federal Gastone Righi propôs o projeto de lei 4014/1984 [2], cuja redação original proibia e criminalizava a pesca da baleia, apresentando em sua justificativa a necessidade de proteger o “equilíbrio ecológico”. Era o início da criminalização de condutas lesivas ao meio-ambiente, e havia um compromisso internacional no sentido de coibir a pesca das baleias – ou seja, em termos de técnica legislativa, sem grandes problemas até aqui.

Ocorre que em agosto do mesmo ano, o deputado Darcy Passos apresentou uma emenda à redação originalmente proposta, incluindo a conduta de “qualquer forma de molestamento intencional de cetáceo”. Reza a lenda (assim me refiro ao episódio por já tê-lo ouvido de mais de um professor de Direito Penal, de gerações diferentes, sem contudo jamais ter conseguido localizar uma fonte escrita que confirmasse a história oral) que na ocasião uma baleia teria encalhado nas areias de uma praia famosa do Rio de Janeiro (Leblon? Ipanema? Copacabana? A localização exata varia ao gosto de quem conta o conto) e, enquanto ativistas tentavam devolver o animal às águas, um garotinho teria introduzido um palito de picolé no espiráculo (uma salva de palmas para o Google, que nos dá o nome certo para aquele orifício por onde os cetáceos respiram), causando, a um só tempo, a morte da baleia e uma grande comoção em torno do caso. O ocorrido teria inspirado o deputado a incluir o “molestamento intencional de cetáceo” na redação do tipo penal.

Fato ou boato, a Lei 7643/1987 foi aprovada contendo a proibição da pesca e do “molestamento intencional” de cetáceos. Já na época[3], o termo “molestamento” virou alvo de chacota em razão de seu uso corrente fazer alusão ao abuso sexual. Mas, além de piadas, o mau emprego de palavras em uma lei penal é uma porta aberta para o arbítrio, pois a má técnica legislativa permite um mau exercício da jurisdição: para quem duvida da existência de jurisprudência sobre a curiosa conduta de molestar cetáceos, saiba em 2011 um fotógrafo foi denunciado por este crime em Santa Catarina por ter filmado baleias por 11 minutos – o Ministério Público entendeu que a filmagem teria atrapalhado a rotina dos animais. O fotógrafo foi absolvido em 1ª Instância graças ao bom senso da juíza que não vislumbrou ali uma intenção de molestar o pobre do cetáceo. Bom senso este, infelizmente, não compartilhado pelo nobre representante do Ministério Público Federal, que meteu um “mas como assim” e apelou da sentença e – pasmem, leitoras e leitores – ganhou. Sim, os desembargadores do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiram por maioria de votos que filmar baleia é, sim, molestar cetáceo. A sorte do rapaz ficou pelo fio de uma votação não unânime – em 2017, em embargos infringentes, o TRF 4 fez prevalecer o voto divergente da única desembargadora que reconheceu o óbvio: a conduta de filmar baleia não correspondia ao crime de molestar cetáceo [4].

Seria até engraçado se a gente se esquecesse de que a brincadeira poderia custar até 05 anos de reclusão para o cidadão (aliás: já pensou se na época a moda mandasse prender a partir da condenação em 2ª Instância? Pois é.).

***

Corta para a segunda década do século XXI. Baleias e micos-leão-dourados depois, os direitos das mulheres se transformam em um dos modismos a mover as paixões dos eleitores – sim, porque vale dizer, lei penal dá voto e audiência a baixíssimo custo – fazendo surgir aquele ímpeto de resolver tudo na canetada da criminalização. Para quem já acompanha minha coluna, não preciso fazer parênteses para esclarecer que a igualdade de direitos entre mulheres e homens é uma pauta recorrente deste espaço, bem como minha insistência na necessidade de transformação contínua das balizas culturais como forma central de se transformar uma realidade tantas vezes tão injusta e violenta para com as mulheres – ainda assim, acho que nunca é demais reafirmar que precisamos reconhecer que a assimetria de poder entre mulheres e homens na sociedade é a raiz dos conflitos que produzem a violência de gênero contra mulheres.

Dito isto, repito: transformar os movimentos feministas em modismos torna interessante a apropriação da militância para fins bem diversos daqueles relacionados aos direitos humanos das mulheres[5]. E pegar o gancho da repercussão de casos de violência contra mulheres para produzir leis penais populistas pode ter efeitos bastante deletérios.

Parece-me ser esse o caso do PL 5452/2016, aprovado na Câmara e remetido para votação no Senado [6], e que pretende ser um “combo” de combate à violência contra as mulheres por meio da alteração do Código Penal em diversos pontos relativos aos crimes sexuais. O texto que tramitou na Câmara teve origem em um projeto de lei do Senado, o PL 618/2015[7], que tem em comum com sua continuidade na Câmara dos Deputados, além da temática dos crimes sexuais, a flutuação de seu texto ao sabor da divulgação pela imprensa de crimes contra mulheres praticados com elementos importantes de violência de gênero. Aliás, para ser exata, ambos os projetos nascem, se desenvolvem, e – ao que tudo indica – se consolidam a partir do clamor público gerado por casos específicos. E o resultado, a meu ver, não parece nada bom.

Comecemos pelo projeto 618/2015, do Senado, apresentado em consequência do caso de estupro coletivo sofrido por quatro adolescentes do Estado do Piauí, conforme consta da justificação do projeto, de autoria da senadora Vanessa Grazziotin:

São cada vez mais corriqueiros no Brasil os casos de estupros cometidos por mais de um agente, os chamados “estupros coletivos”. Esse tipo de crime causa extrema repugnância, uma vez que, além da violência física praticada, a própria dignidade da mulher é atingida, causando, na maior parte das vezes, traumas irreversíveis.

Somente no mês de maio deste ano, no Estado do Piauí, quatro adolescentes foram vítimas de “estupro coletivo”, sendo que uma delas morreu em razão das agressões sofridas. Já no Estado do Rio Grande do Norte, no mês de agosto, três casos de “estupro coletivo” foram amplamente noticiados pela mídia. A covardia, a frieza e falta de compaixão dos estupradores nessas situações surpreende, pois não hesitam em violentar vítimas incapazes de oferecer qualquer resistência.

Não se pode mais tolerar tamanha brutalidade. É preciso punir, de maneira diferenciada e exemplar os responsáveis por esses delitos. Nesse sentido, apresentamos projeto que cria causa de aumento de pena específica para os crimes de estupro e estupro de vulnerável, quando praticados por duas ou mais pessoas.

(destaque meu)

Vamos lembrar que a redação atual do Código Penal já determina que a pena do crime de estupro seja aumentada em 1/4 quando praticado por duas ou mais pessoas [8] – no entender da legisladora, é essa diferença na fração de aumento da pena que terá o poder de dissuadir os grupos de homens que intentem praticar coletivamente um estupro. Mas, prossigamos. O projeto seguia sua tramitação normal quando, em 25 de maio de 2016, outra adolescente sofreu um estupro coletivo, dessa vez no Rio de Janeiro, tendo sido o crime filmado e divulgado pela internet – na ocasião, suspeitava-se de que até 30 homens poderiam ter praticado o crime.

Bom, crime grave, de grande repercussão? “Taca lei penal neles”, foi o parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado. “Vamos criminalizar também a divulgação de imagens de estupro”:

Após a apresentação do presente PLS pela autora, a sociedade brasileira assistiu estarrecida a novos episódios de estupros coletivos. Há poucos dias, uma menina, de apenas dezesseis anos, foi violentada por diversos homens em uma comunidade do Rio de Janeiro/RJ; fala-se em mais de 30 estupradores. Na mesma semana, em Bom Jesus/PI, uma adolescente de dezessete anos foi violentada por cinco homens.

No caso da menina estuprada por trinta homens, há outro elemento que causa choque e repulsa. O crime foi filmado e compartilhado nas redes sociais, por milhares de vezes – imagens que permanecerão por tempo indefinido sob domínio público. A exposição social da vítima viola sua dignidade, provoca dor e revitimização, além dos mais perversos julgamentos morais baseados em preconceitos de gênero.

(…)

Deste modo, aproveitando a triste oportunidade que os fatos que ocorreram no Rio de Janeiro e no Piauí nos oferecem, sugerimos emenda para aprimorar o conteúdo do Projeto e considerar crime, apenado com dois a cinco anos de reclusão, oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de estupro (art. 213 do Código Penal).

(destaque meu).

O projeto seguiu, enfim, para a Câmara, em 01 de junho de 2015, contendo as propostas de denominar “estupro coletivo” a conduta até então prevista sob a rubrica “concurso de agentes” e impondo um maior aumento de pena, e de criminalização da divulgação de imagens de estupro. E era esse o texto em trâmite até o dia 03 de setembro de 2017, quando se deu a ocorrência que ficou conhecida como “o caso do rapaz que ejaculou no pescoço da passageira no ônibus na Avenida Paulista”.

Opa, repercutiu de novo? A gente já sabe: lei penal neles. E, nesse caso, até haveria margem para repensar a redação da lei, o que ficou exaustivamente demonstrado pelas intensas discussões sobre a correta tipificação dessa conduta tão corriqueira quanto violenta e intimidatória para as mulheres[9]. Houve até proposta legislativa de redução de pena para os casos de estupro em que não houvesse qualquer tipo de penetração ou sexo oral[10] – mas redução de pena não pega nada bem nesses tempos punitivistas. O que colou mesmo foi o substitutivo da deputada Laura Carneiro, apresentado dia 05 de setembro de 2017 (ou seja, dois dias após “o caso do ônibus”) criando a figura da “importunação sexual”, com a seguinte redação:

Importunação sexual

Art. 216-B. Praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato libidinoso, com o objetivo de satisfazer sua própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos

A conduta descrita na proposta sequer disfarça que sua redação foi pensada sob medida para o caso concreto ocorrido no coletivo na Avenida Paulista, o que é reafirmado na justificação apresentada pela deputada:

Cremos ser de fundamental importância dar uma resposta a todos os casos de importunação sexual que vêm sendo relatados todos os dias nos jornais, provocando grande comoção social, e aos quais a lei penal não tem dado suficiente resposta.

Ao aumentar a pena específica para esses casos em que pessoas desequilibradas se aproveitam de transportes públicos ou aglomerações para satisfazer de forma animalesca seus instintos sexuais deturpados, cremos que estamos cumprindo nosso papel de legisladores dando uma resposta muito rápida à questão, bem como cumprindo nosso papel na reafirmação dos direitos da mulher quanto à dignidade sexual e a inviolabilidade corporal.

(destaque meu)

Como convém a uma legislação que aguarda o som dos aplausos, sua aprovação na Câmara ocorreu no dia 07 de março de 2018, a possibilitar que seu anúncio se desse no dia 08 de março, a comunicar às eleitoras naquele Dia Internacional da Mulher que o Poder Legislativo vinha cumprindo seu papel – diga-se o papel de sempre, de produzir leis para agradar a plateia evidenciando que a boa técnica legislativa está longe de ser uma prioridade.

Já vimos com o esdrúxulo exemplo do molestamento de cetáceos aonde pode chegar a combinação entre uma lei malfeita e um promotor de justiça afoito. Pensemos agora nas possibilidades que esse artigo 216-B pode trazer se mantida sua redação: na minha leitura, a considerar a motivação da legisladora, somente corresponde à descrição do crime o caso da masturbação em local público, desde que demonstrados o dolo específico de satisfação da própria lascívia, bem como o a ausência de anuência do “alguém” descrito no tipo (aliás, quem é esse alguém? Qualquer pessoa que presencie o “ato libidinoso”?). Para todos os outros casos de “encoxadas”, apalpadelas, passadas de mão e outros abusos sexuais praticados no interior dos meios de transporte público e fora deles, permanece o vácuo legislativo que obriga o julgador a optar entre as penas de 06 a 10 anos de reclusão do crime de estupro e a inadequada (e, portanto, ilegal) tipificação como importunação ofensiva ao pudor (artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais).

Mas isso se levarmos em conta as condutas que a legisladora afirma querer reprimir, análise a que não estão obrigados os juízes: como convencer um magistrado conservador de que o beijo trocado entre um casal em local público não configura o crime descrito neste artigo, se a “vítima” registrar na delegacia a ocorrência de ter presenciado um ato libidinoso sem sua anuência? Isso para nem entrar nos riscos que essa redação pode representar para a população LGBTT, já tão recorrentemente perseguida em espaços públicos tão-somente por demonstrações de afeto entre parceiras e parceiros do mesmo sexo.

Lei penal feita a partir de casos específicos gera casuísmos que dificultam sua aplicação, justamente porque produzir leis penais dessa forma implica a dispensa de um exame cauteloso do problema social que se pretende resolver, ignorando-se por completo outras possibilidades de solução de conflito e mais, criando o risco de causar um dano grave por uma aplicação inadequada de seu texto. Esse ponto é relevante independentemente de se acreditar ou não no sistema de justiça criminal como arena para solução de conflitos, ou de contar com muitas evidências de que a pena não é uma medida eficaz. A sensação mais imediata de alívio pela edição de (mais uma) lei penal não resiste a um curto lapso de tempo no qual rapidamente já fica muito claro que aquele conflito não se solucionou – aliás, a própria relatora do projeto, a deputada Laura Carneiro, afirma em uma das sessões que “Nem mesmo a classificação do estupro como crime hediondo é capaz de impedir ou minimizar o cometimento dessa modalidade de crime”[11].

O PL 5452/2016 tem vários outros pontos que merecem críticas – e essas ficam para um próximo texto a respeito. Por enquanto, me despeço por hoje com uma provocação: antes de nos perguntarmos porquê “as leis não estão funcionando”, devemos nos perguntar primeiro que efeito esperamos da lei, e qual problema se pretende solucionar por meio de um texto legal. E sempre devemos atentar para a forma como esses textos são produzidos, pois isso explica em grande parte sua baixa efetividade.

Maíra Zapater é Doutora em Direitos Humanos pela USP e graduada em Direito pela PUC-SP, e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.

[1] Lei 7643/1987

Art. 1º Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras.

Art. 2º A infração ao disposto nesta lei será punida com a pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, com perda da embarcação em favor da União, em caso de reincidência.

[2] A tramitação completa do projeto até sua aprovação pode ser acessada aqui: http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=218004

[3] Isso é possível levantar nos debates sobre o projeto, disponíveis no site da Câmara, pelo mesmo link disponibilizado na nota anterior.

[4] O acórdão do TRF 4 proferido nos embargos infringentes pode ser acessado aqui: https://www.conjur.com.br/dl/acordao-embargos-infringentes-4a-seção.pdf

[5] Falo um pouco sobre isso nesta coluna: http://justificando.cartacapital.com.br/2018/01/19/os-problemas-de-um-feminismo-para-consumo-imediato/

[6] Todas as menções às exposições de motivos e pareceres das comissões podem ser acessadas nos documentos da tramitação, cuja íntegra pode ser conferida neste link: http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2086414

[7] Todas as menções às exposições de motivos e pareceres das comissões podem ser acessadas nos documentos da tramitação, cuja íntegra pode ser conferida neste link:

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/123183

[8] Artigo 226 do Código Penal.

[9] Discuti esse caso em dois textos: http://justificando.cartacapital.com.br/2017/09/01/violencia-tem-que-ter-nome/ e http://justificando.cartacapital.com.br/2018/03/09/cronicas-de-uma-morte-anunciada/

[10] Posicionamento que, aliás, defendo nos dois textos mencionados na nota anterior, uma vez que, enquanto fizermos uso da lei penal, esta deve ser utilizada para garantir os direitos do acusado, dentre os quais, os da adequação da imputação e da pena justa.

[11] Diário da Câmara, setembro de 2017, p. 55.