Tratados internacionais e a convencionalidade esquecida

Há algum tempo venho insistindo no debate sobre a importância de não fazermos de conta que os tratados e convenções internacionais são algo fora do ordenamento jurídico brasileiro. Esse tipo de posicionamento, considerando o que dispõe a Constituição e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), traduz uma resistência que é mais teimosia do que divergência teórica.

É certo que todo tipo de discussão séria é bem vinda na teoria, mas o fato é que os tratados e convenções que cumprirem os trâmites constitucionais previstos para sua incorporação, ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como qualquer outra lei.

Apesar do esforço que não apenas o Supremo Tribunal Federal, mas também muitos doutrinadores e profissionais do sistema de justiça vêm fazendo para não deixar outros profissionais desse sistema negar esse fato, ainda assistimos muita gente dizendo que aplicar tratados internacionais é politizar o processo [1].

Como não estamos aqui pra fazer demagogia, vale esclarecer que, desde 1988, o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição diz que os direitos e garantias expressos na Carta não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Durante anos esse parágrafo foi objeto de disputa entre uma corrente que sustentava o estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos e outra corrente que sustentava que dizer “não exclui” não significava que a Constituição estava alçando esses tratados ao nível das Emendas.

Com o objetivo de tentar resolver o problema, na Emenda Constitucional 45 de 2004, foi inserido o parágrafo 3º no artigo 5º, que diz:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Ocorre que isso não foi suficiente para solucionar de vez o impasse, pois a quase totalidade dos tratados de direitos humanos não foi objeto de aprovação com esse quórum de emenda.

Por isso mesmo, o Supremo decidiu (vide RE 466.343) que esses documentos internacionais de direitos humanos, a exemplo da convenção Americana de Direitos Humanos, seriam incorporados com estatuto supralegal, ou seja, abaixo da Constituição (quando não incorporados pelo quórum do parágrafo 3º) e acima das leis ordinárias.

Nesse sentido, o STF pacificou o entendimento de que tratados e convenções gerais têm estatuto de lei ordinária, enquanto tratados e convenções de direitos humanos têm estatuto supralegal ou de emenda.

Questão que foi suscitada por ocasião desse estatuto supralegal diz respeito ao “efeito paralisante” dos tratados. Considerando que o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, do que adianta a Convenção Americana de Direitos Humanos, de estatuto supralegal, vedar a prisão civil do depositário infiel?

A esse respeito, o STF esclareceu:

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (…) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (…). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (…)

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ‘Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.”

(STF, RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009).

Fazendo eco à consolidação de um entendimento claro no STF, em 2009 a OAB passou a exigir conhecimentos específicos em Direitos Humanos no conteúdo de suas provas (Provimento 136) e, em 2016, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) passou a prever como conteúdo obrigatório para ingresso, formação e aperfeiçoamento de magistrados os temas de controle de convencionalidade e incorporação de tratados (Resolução n. 2).

Acontece que apesar de todo esse esforço, inclusive das instituições que avaliam e formam profissionais do sistema de justiça, muitas discussões recentes estão sendo travadas sem considerar questões de convencionalidade e, portanto, apresentando aos cidadãos um discurso de autoridade equivocado e totalmente alienado das regras mais básicas de legalidade.

Ora, uma vez incorporado o documento internacional de acordo com as regras constitucionais, ele vale como qualquer outra lei. Se tratando de um documento internacional de direitos humanos terá estatuto de emenda (parágrafo 3º do artigo 5º da CF) ou estatuto supralegal (decisão do STF).

Por fim, o STF definiu também os trâmites de incorporação desses documentos e essa decisão é suficientemente clara para afastar de mim qualquer cálice de demagogia:

(a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções;

(b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento;

(c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica:

(1) publicação oficial do texto do tratado e

(2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. (STF, CR 8279 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998)

Respeitar os tratados e convenções internacionais, portanto, não é uma opção política, mas um dever que decorre da própria Constituição. Mais do que isso, é uma conduta que alinha a prestação jurisdicional e as políticas públicas às agendas globais sobre temas que interessam a toda a humanidade.

Pedro Pulzatto Peruzzo é Doutor pela USP, Professor de Direito da PUC-Campinas e diretor da Comissão de Direitos Humanos da OAB-Jabaquara.

[1] Como fez o relator do processo do Lula no TRF-4 ao se referir à denúncia ao Comitê de direitos Humanos da ONU.