Os “adolescentes” paraibanos e a indevida insurgência contra as audiências de custódia

Em meio ao recesso forense, o Supremo Tribunal Federal (STF), justamente por funcionar em regime de plantão, não cerra as suas portas e, por essa razão, presta a tutela jurisdicional de maneira ininterrupta. Nesse período em que as atividades ordinárias não são realizadas, de acordo com o Regimento Interno do STF, mais especificamente o contido no seu artigo 13, inciso VIII[ii], compete a Presidência da Alta Corte apreciar os casos mais urgentes.

Em meio a provocações controversas, o exemplo mais claro é o da ADI nº 5874, que impugnou o Decreto Federal nº 9.426/2017 – o indulto natalino – depara-se com inusitado, e aqui se vale de eufemismo, exercício do direito de ação no período de recesso, mais especificamente o usufruído pelo Sindicato dos Advogados do estado da Paraíba e materializado no Mandado de Segurança nº 35477 com o explícito intuito de questionar a Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça.

O referido ato normativo, que é oriundo de órgão constitucional que exerce o controle do Poder Judiciário, vide artigo 103-B, § 4º, Texto Magno, disciplina a chamada audiência de custódia/apresentação.

A presente análise não visa a examinar exaustivamente o MS em questão, mas foca somente em questões pontuais que serão devidamente explicitadas. Nada impede que outras, e melhores, considerações venham a ser realizadas pela comunidade jurídica.

O leitmotiv deste texto é o compromisso com a Constituição vigente. O tom crítico empregado não visa alcançar, até mesmo porque não se pauta por uma generalidade, toda a advocacia paraibana, mas permite desnudar o estado das artes da prática jurídica, bem como a permanência de uma matriz autoritária no processo penal brasileiro. Conforme será apontado oportunamente, o autoritarismo repercute em uma nítida incompreensão dos direitos e garantias fundamentais.

Duas linhas argumentativas que se encontram no MS 35477 serão examinadas neste texto. A diferenciação entre elas é patente, pois uma se pauta em fundamentos jurídicos e a outra, e mais lamentável, por questões metajurídicas.

De uma primeira banda, sustenta o aludido Sindicato que a Resolução nº 213 de 2015, Conselho Nacional de Justiça é inconstitucional, pois vulnera a competência legislativa privativa da União sobre matéria processual penal. Dito outra forma: o CNJ extrapolou a sua competência e elaborou ato formalmente inconstitucional.

Esse argumento, todavia, não procede e será devidamente repelido a partir da fundamentação que é apresentada a seguir.

Muito embora subsista celeuma jurídica quanto à natureza jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos subscritos e internalizados antes da Emenda Constitucional nº 45 e que, portanto, não teriam se valido do específico procedimento legislativo das emendas, é reconhecida a força cogente das normas convencionais. O STF, aliás, se posicionou sobre o tema e decidiu que as normas em questão gozam de natureza supralegal.

A partir dessa realidade decisória que reconhece a natureza jurídica supralegal e, ainda, com arrimo no fato de a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos terem sido internalizados, respectivamente, por intermédio dos Decretos nº 678 e 592, não poderia restar qualquer margem de questionamento quanto à necessidade de realização das audiências de custódia, sob pena de permitir a responsabilização internacional, já que, ao menos no caso específico da Corte Interamericana de Direitos, o Brasil, no ano de 2002, reconheceu a sua jurisdição.

Tardiamente, diga-se de passagem, e unicamente em razão dos seguidos fracassos das reformas processuais, isto é, a incompreensão de diversos atores jurídicos sobre a excepcionalidade da prisão processual, é que a comunidade jurídica “descobriu” a audiência de custódia, quiçá como derradeira tentativa de aplicação parcimoniosa do cárcere cautelar, não podendo prosperar essa evidente tentativa de minar o instituto.

O breve histórico da audiência de custódia é permeado por resistências na sua implementação, vide a realidade que durante tanto tempo vigorou no âmbito da justiça comum estadual fluminense que excluía os casos da Lei Maria da Penha do âmbito das custódias e isso somente veio a ser reparado por meio da decisão liminar proferida na Reclamação Constitucional nº 27206[iii]. O mandado de segurança ajuizado pelo Sindicato dos Advogados da Paraíba é o mais recente exemplo desse revolto mar que marca a história da custódia.

Conforme já dito, as normas convencionais que versam sobre a audiência de custódia possuem a natureza supralegal, o que, por si só, já desconstruiria a alegação de vício formal na Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça que somente regulamenta um ato processual já existente.

Mas, não só!

O artigo 2º, 1, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[iv] – aponta para o compromisso brasileiro em efetivar as normas nele contidas. Seria possível assinalar que um compromisso não ensejaria qualquer repercussão. Essa argumentação, por sua vez, é desprovida de qualquer relevância em razão da forma como veio a ser estabelecida vinculação das partes que subscreveram a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, pois de acordo com o seu artigo 2º[v]há um dever do Brasil em realizar a audiência de custódia.

Ao se debruçarem sobre o artigo mencionado da CADH, Luiz Flávio Gomes e Valerio Mazzuoli teceram as apropriadas considerações:

“Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos senão também por medidas ‘de outra natureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.) Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido”[vi].

Há, ainda, outras ponderações que devem ser expostas como forma de rebater, e em definitivo, o alegado pelo Sindicato dos Advogados do estado da Paraíba no tantas vezes citado Mandado de Segurança.

Apesar de o ato normativo apreciado pelo Supremo Tribunal Federal ter sido outro, qual seja, o Provimento Conjunto nº 03/2015 do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, em sede de jurisdição constitucional, nos autos da ADI nº 5240, a mesma alegação de inconstitucionalidade formal veio a ser superada, sendo certo que, naquele momento, foi trazida a previsão expressa existente no Código de Processo Penal quanto à apresentação do preso no julgamento do habeas corpus. A despeito da extensão e pela relevância, os seguintes trechos do voto do Relator são colacionados abaixo.

“A essência do ‘habeas corpus’, portanto, está justamente no contato direto do Juiz com o preso, para que o julgador possa, assim, saber do próprio detido a razão pela qual foi preso e em que condições se encontra encarcerado.

Não é por acaso, portanto, que o Código de Processo Penal brasileiro consagra regra de pouco uso na prática forense, mas ainda assim fundamental, no seu artigo 656, segundo o qual ‘recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar’. De todos os dispositivos processuais que regulamentam o ‘habeas corpus’, talvez este seja o único que em hipótese alguma poderia faltar, eis que dá o nome ao instituto e encerra o seu elemento mais essencial. Nesse sentido, colaciono a lição de AURY LOPES JÚNIOR (Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 12ª Edição, 2015, p. 1.130, grifos meus):

‘Quando o habeas corpus é de competência dos juízes de primeiro grau, o procedimento está previsto no art. 656. A apresentação imediata do preso ao juiz é uma medida salutar, além de, como lembra PONTES DE MIRANDA, relacionar-se com o próprio nome da ação, que iniciava pela fórmula ‘trazer o corpo’. Deveria ser uma regra para o writ que tramita em primeiro grau.’

É clara, por conseguinte, a imbricação da audiência de custódia com o remédio constitucional do habeas corpus, uma vez que ambos são instrumentos voltados para a imediatidade no processo penal, especificamente no seu momento mais crítico, em que a liberdade do indivíduo é cerceada. Destarte, há que se prescrutar no que a vetusta disciplina legal do habeas corpus precisa ser reinterpretada após a internalização na ordem jurídica brasileira da Convenção Americana de Direitos Humanos.

(…)

Em outras palavras, o direito convencional a uma audiência de custódia deflagra o procedimento legal de habeas corpus perante a Autoridade Judicial. ”

E que não se repute como exótica essa apresentação do preso em sede de habeas corpus. Inobstante o cotidiano forense não apontar para a sua realização, a história do Supremo Tribunal Federal, principalmente nos primórdios da República, foi marcada por esse expediente, sendo certo que a ausência do preso não era a medida comum, tal como narrado por Emília Viotti da Costa na apreciação do writ ajuizado em favor daqueles que integraram a Revolução Federalista:

“Na data marcada para a apresentação dos presos, o público, alertado pela imprensa, compareceu em massa para assistir o julgamento. Os pacientes que o governo se comprometera a apresentar não compareceram. Findo o período de espera, Rui [Barbosa] levantou questão de ordem, propondo que os juízes deliberassem na ausência dos pacientes. A preliminar foi aprovada.”[vii]

No confronto quanto à alegada inconstitucionalidade formal da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça resta, por fim, assinalar, e esse é o argumento mais óbvio, que o próprio Supremo Tribunal Federal por meio de uma decisão que goza de eficácia vinculante já apontou para a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia. Foi nesse sentido que ficou decidido na Medida Cautelar na ADPF nº 347:

“AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.” (destaquei)

Superada uma análise estritamente jurídica e voltada para a alegada inconstitucionalidade formal da Resolução nº 213 do Conselho Nacional de Justiça, impõe-se o exame sobre os demais argumentos apresentados. Afirma-se que tangencia o caricato o contido na petição inicial do Mandado de Segurança nº 35477. Eis alguns dos exemplos extraídos da peça vestibular, cujos destaques são proporcionados por este texto:

“Continuando no absurdo teor da Resolução, a tal ‘entrevista’ servirá para ‘esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial’ e, nela deverá ‘assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito’. Ou seja, a algema passa a ser exceção e não regra, pondo em risco todo um sistema de segurança pública em benefício de bandidos presos em flagrante.”

“Ainda no texto do dispositivo citado, o juiz tem que ‘dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio’. Pergunta-se: se a permanência em silêncio é regra, para que serve a audiência? É uma incógnita a resposta”

“De igual forma, o ato coator determina ao magistrado ‘perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis’. Resumindo, novamente vem uma falsa presunção de que o bandido aprisionado tenha sido molestado, mas, idêntica preocupação não é tida com a vítima. Deveria estar contido no escopo da resolução uma pergunta do tipo: como o preso tratou a vítima, foi dada a ela o direito constitucional de defesa, a vítima foi torturada, praticou-se maus tratos contra a vítima? Mas, não houve essa preocupação na elaboração da norma em tela”.

“Em outras palavras, a referida resolução não permite que se pergunte sobre os fatos que constituem o crime em si, enquanto se preocupa demais com a integridade física e psicológica do autor do fato delituoso. É sim uma inversão de valores, ao tempo em que não se fala em nenhum momento sobre a vítima e seus familiares, visto que, não há preocupação do Estado para com elas.”

“E, ainda na seara da tal audiência de custódia, a grande e esmagadora maioria dos bandidos são libertos por ordem judicial, porque tais magistrados não lhes decretam a prisão preventiva”

Em sua longeva jornada contra o ativismo judicial, Lenio Streck assinala que argumentos morais ou políticos não podem pautar o exercício da atividade jurisdicional sob o risco de perecer o regime democrático:

“Para ser mais simples: juízes e tribunais não devem nem podem julgar segundo a consciência ou segundo seus sentimentos. Isso não é democrático nem republicano, pelo simples fato de que o que passa na ‘consciência’ do juiz pode não coincidir com a estrutura legal-constitucional do País”[viii]

Os “argumentos” apresentados na inicial do MS demonstram algo mais profundo que não pode ser ignorado. Há, sem sombra de dúvida, uma nítida incapacidade cognitiva do que são direitos e garantias fundamentais, mais especificamente no que concerne o estado de inocência em seu aspecto de regra de tratamento.

Essa incompreensão deve ser ainda aliada ao fato de que, ao menos da forma como veio a ser apresentada a causa de pedir do Mandado de Segurança, o Sindicato de Advogados do estado da Paraíba não consegue visualizar o papel constitucionalmente estabelecido para o processo penal, isto é, instrumento de controle racional do poder punitivo.

O tom excessivamente bélico contido na petição inicial não pode ser considerado como uma postura heterodoxa, pois, na verdade, se encontra inserido em um cenário de colonialidade do saber, que veio a ser devidamente denunciada por Rosivaldo Toscano Santos Júnior:

“Essa visão bárbara do vale-tudo contra o inimigo fabricada pelo discurso hegemônico se expressa no dia a dia da prática policial e também no senso comum teórico dos juristas, entra nas cadeiras primárias da cognição jurídica e no discurso policial por meio da desumanização e do etiquetamento contra o ‘marginal’, o bandido, o ‘elemento’, estereótipo invariavelmente constituído de descendentes dos índios e negros.”[ix]

A matriz autoritária, que permite incompreensões do ordenamento jurídico e indevidas apropriações de entendimentos alienígenas, associa indevidamente direitos e garantias fundamentais a óbices para uma efetiva prestação da tutela jurisdicional e, ainda, à impunidade. Em um Estado Pós-Democrático esses fatores trazem consequências tenebrosas para o Sistema de Justiça Criminal:

“Há, em outras palavras, uma tradição autoritária que repercute na forma como o Sistema de Justiça Criminal é percebido, no modo como a prisão e outras medidas de força são privilegiadas, enquanto que a liberdade passa a ser afastada no dia a dia sem maiores constrangimentos. No Estado Pós-Democrático, essa tradição autoritária encontra um modo de organização apto a permitir a continuidade.”[x]

É hora de concluir. O presente texto, tal como já indicado, não constitui um ataque deliberado a toda advocacia paraibana. Longe disso, trata-se de uma tentativa de apontar, mesmo que de maneira incisiva, os graves equívocos daqueles que se enquadram no comportamento de insurgência contra a audiência de custódia e definido por Alexandre Morais da Rosa da seguinte maneira:

“As regras do jogo mudaram. Não se pode ficar como adolescentes revoltados negando-se a cumprir normas jurídicas declaradas constitucionais pelo STF. Podemos ou não concordar. Deixar de cumprir não é algo que se espera de agentes públicos que fizeram juramento de cumprir a Constituição e as leis em vigor. A arrogância e a má vontade corroboram o quadro de paroxismo do sistema penal.”[xi]

Com a esperada denegação da ordem pelo STF do MS nº 35477, quem sabe seja alcançado o momento de amadurecimento daqueles que insistem na pública realização de “birra” jurídica.

Eduardo Januário Newton é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).

[ii]Artigo 13. São atribuições do Presidente:

(…)

VIII – decidir questões urgentes no período de recesso ou de férias.”

[iii]“Defiro a liminar para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que observe, no tocante aos delitos versados na Lei Maria da Penha, a obrigatoriedade de realização das audiências de custódia na Comarca do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão, inclusive quando ocorrida em fim de semana, feriado ou recesso forense.”

[iv]“Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto (…)”

[v] “Dever de adotar disposições de direito interno

Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.”

[vi] GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 31

[vii] COSTA, Emília Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. 2. ed. São Paulo: Editora UNESP, 2006. p. 31.

[viii] STRECK, Lenio Luiz. Compreender o direito. Como pode o senso comum nos enganar. volume 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.p.116

[ix] SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano. A guerra ao crime e os crimes da guerra. Uma crítica descolonial às políticas beligerantes no sistema de justiça criminal brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 124

[x] CASARA, Rubens. Estado Pós-Democrático. Neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017. p. 106.

[xi] ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 480.