A (in)efetividade da audiência de custódia face à mentalidade inquisitiva

Audiência de Custódia no TJDFT. Foto: Luiz Silveira/Agência CNJ

“O que dá o verdadeiro sentido ao encontro é a busca

e é preciso andar muito para alcançar o que está perto.”

– José Saramago

Não é segredo que se tem no Brasil uma cultura do encarceramento. Somos o terceiro país no ranking mundial com o maior número de pessoas encarceradas (considerando as condenadas e as provisórias). Ficamos atrás somente dos Estados Unidos (primeiro colocado) e da China (segundo colocado), o que demonstra que se aprisiona em demasia em terrae brasilis.

Há uma forte e preocupante banalização das prisões provisórias. Ignora-se veementemente a presunção de inocência, de modo que se continua a inverter a ordem constitucional das coisas, ao se transformar a regra (presunção de inocência / liberdade) em exceção (presunção de culpa / prisão), e a exceção em regra.

Vivemos uma esquizofrenia generalizada no Sistema de Justiça Criminal. Para se ter só um exemplo, basta lembrar que o mesmo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a crise prisional no país, declarando existir um “estado de coisas inconstitucional” (em setembro de 2015)[1], relativizou o princípio constitucional da presunção de inocência, ao permitir a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (em fevereiro de 2016)[2].

Não bastasse isso, não são poucos os casos e relatos de violências e abusos policiais no momento das prisões. Infelizmente, torturas (físicas e psíquicas) e violações de toda ordem são práticas corriqueiras no cenário nacional. Primeiro se ofende, bate, espanca, prende, para somente depois se verificar a legalidade, necessidade e adequação da prisão (perceba-se a malfadada visão utilitarista do processo).

Em síntese: impera a lógica deformada do “todos são culpados até que se prove o contrário” (força CR/88! Estamos contigo. Somos a resistência) e, neste contexto, inúmeras são as prisões arbitrárias, ilegais e desnecessárias. Com isso, para além da mudança no sistema processual penal, é evidente que se faz necessária a institucionalização de um mecanismo de controle: a chamada audiência de custódia[3].

Visando regulamentar o referido instituto, e tendo como escopo acabar com os abusos nas prisões, bem como resguardar a integridade física e psíquica das pessoas presas, apresentou-se no ano de 2011 um Projeto de Lei[4] (PLS 554), que dentre outras coisas, altera o § 1º do artigo 306 do Código de Processo Penal, para determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após a efetivação da prisão em flagrante. Contudo, o projeto ainda não foi definitivamente aprovado, e se encontra em trâmite no Congresso Nacional.

Assim, diante da ausência de legislação específica que regulamentasse a audiência de custódia no Brasil, foi lançado (no início do ano de 2015) o “Projeto Audiência de Custódia”[5], que tinha como finalidade implantar e garantir ao preso em flagrante a sua imediata apresentação à autoridade judicial. Na audiência, incumbiria ao juiz o controle da legalidade da prisão, verificando a necessidade e adequação da manutenção da custódia ou da concessão de liberdade, bem como a avaliação de eventuais ocorrências de tortura ou maus tratos ao preso, entre outras irregularidades.

Além disso, o Projeto previu a estruturação de diversas centrais (central de alternativas penais, central de monitoramento eletrônico, central de serviços e assistência social, e câmaras de mediação penal), as quais seriam responsáveis por apresentar ao juiz opções diversas ao encarceramento provisório, bem como a possibilidade da adoção de medidas alternativas à prisão.

As medidas adotadas pelo Projeto tinham como escopo combater a cultura do encarceramento instalada (já há muito tempo) no Brasil, através da aplicação de penas restritivas de direitos, do uso de medidas protetivas de urgência, da conciliação e mediação, e da ampliação do uso de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que a Lei nº 12.403/11 teve pouca efetividade na práxis processual, pois não conseguiu reduzir a quantidade de prisões provisórias que superlotavam (e superlotam) os estabelecimentos prisionais.

Contudo, a audiência de custódia não foi uma novidade trazida ao ordenamento jurídico pátrio pelo referido Projeto. Ela já estava prevista em diversos Tratados Internacionais assinados pelo Brasil, como, por exemplo, na Convenção Americana de Direitos Humanos[6] e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[7] [8], os quais, como se sabe, possuem força de texto normativo com hierarquia supralegal.[9]

Ainda que o instituto não esteja expressamente previsto na Magna Carta, a leitura sistemática dos seus postulados permite afirmar que o instituto serve para assegurar e dar efetividade aos direitos e garantias individuais, bem como para proteger a dignidade da pessoa humana.

Em que pese a previsão da audiência de custódia nos Tratados Internacionais assinados pelo Brasil, ela tinha pouca aplicabilidade prática e, por esta razão, buscou-se regulamentar e implementar o instituto (por meio do Projeto) em todas as Unidades da Federação, visando dar plena efetividade à audiência de custódia.

Diante disso, os Tribunais de Justiça dos Estados (o de São Paulo foi o primeiro) foram gradativamente aderindo ao Projeto e implementando a audiência de custódia, porém, cada qual instituía sua própria regulamentação, uma vez que não existia uma uniformização procedimental.

Desta forma, visando uniformizar a aplicação do instituto e superar as disparidades em todo território nacional, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, no final de 2015, a Resolução nº 213. Ela, além de regulamentar a audiência de custódia, estabeleceu o prazo de 24 horas para apresentação da toda pessoa presa à autoridade judicial.

De maneira geral, a audiência de custódia é o direito que todo cidadão possui, no caso de prisão, de ser conduzido à presença de um juiz (sem demora), a fim de se prevenir ou fazer cessar eventuais atos de tortura ou maus tratos, bem como para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade, necessidade e possíveis irregularidades na prisão.[10] Ou seja, ela tem como finalidade evitar prisões arbitrárias, ilegais e desnecessárias, bem como violações a direitos e garantias individuais.

A audiência de custódia não deve versar sobre questão de mérito. Ela não pode, inclusive, ser utilizada como meio de prova contra a pessoa custodiada. Nela, deve-se tratar tão somente da legalidade da prisão e da preservação da incolumidade física e psíquica da pessoa custodiada, a fim de se permitir o contraditório entre as partes, no tocante à possibilidade da concessão de liberdade provisória, da aplicação de medida cautelar diversa, ou da necessidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.[11] Quando constatada a ilegalidade da prisão, ela deverá ser relaxada.[12]

É importante notar que o referido instituto é um instrumento processual de grande relevância, do qual não se pode olvidar. Ele deve servir como mecanismo de controle das prisões, como instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais, e no combate a cultura do encarceramento, sobretudo no que se refere à banalização das prisões provisórias.

Todavia, conforme relatório de Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias[13] (Infopen), divulgado recentemente pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), o total de pessoas encarceradas no Brasil no mês de junho de 2016 foi de 726.712, sendo 292.450 de presos provisórios, ou seja, mais de 40% da população carcerária é formada por pessoas que não possuem uma condenação definitiva. Os gráficos mostram ainda que a população carcecária no ano 2000 era de 232.755, sendo 80.775 (35%) de presos provisórios.

Não bastasse isso, o relatório revela que o total de vagas no sistema prisional em 2016 era de 368.048, e o déficit de 358.663 vagas, isto é, quase metade da população carcerária não possuía vaga para estar aprisionada. Da massa carcerária, 89% se encontram em unidades com déficit de vagas, enquanto 78% dos estabelecimentos penais estão superlotados.

Só para se ter uma noção da disparidade e do absurdo, a população brasileira no ano de 2000 era de 169.799.170 habitantes[14], enquanto a população no ano de 2016 foi de 206.081.432 habitantes[15], isto é, houve um acréscimo populacional de 21,37% nesse período, ao passo que a população carcerária aumentou 212,22% no mesmo período.

Ou seja, os dados demonstram que, enquanto as taxas de aprisionamento vêm aumentando consideravelmente no Brasil nos últimos anos, as condições minímas de respeito à dignidade humana estão em decréscimo. Isso evidencia a crise do sistema penitenciário nacional e a prevalência da cultura do encarceramento.

No tocante as audiências de custódia, o Conselho Nacional de Justiça apresentou dados referentes à realização delas em todo território nacional até o mês de junho de 2017. Eles demonstram que foram realizadas 258.485 audiências de custódia em todo território nacional, das quais 55,32% (142.988) resultaram em prisão preventiva, e 44,68% (115.497) resultaram em liberdade. Em 4,90% (12.665) delas, existiu alegação de violência no ato da prisão, e em 10,70% (27.669), ocorreu encaminhamento social/assistencial.

Como se pode perceber, mais da metade (55,32%) dos casos submetidos à audiência de custódia comportou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, isto é, houve a manutenção da prisão provisória ao invés do relaxamento, da liberdade provisória ou da aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

O uso corriqueiro de algemas durante a audiência, bem como a presença dos agentes estatais de segurança pública no local da sua realização, colaboram ainda mais para a não constatação de abusos de poder e ilegalidades cometidas, já que os detidos ficam coagidos a não falar sobre o que passaram, com medo de represália.

Em alguns Estados da Federação, o percentual da manutenção da prisão é demasiadamente maior que a concessão da liberdade. São exemplos: Rio Grande do Sul, com 84,83% (5.742) de prisão preventiva contra 15,17% (1.027) de liberdade provisória; Mato Grosso do Sul, com 64,69% (7.660) de prisão preventiva contra 35,31% (4.182) de liberdade provisória; Tocantins com 60,48% (736) de prisão preventiva contra 39,52% (481) de liberdade provisória; Pernambuco, com 60,35% (5.207) de prisão preventiva contra 39,65% (3.421) de liberdade provisória; entre outros.

Analisando os dados fornecidos pelo próprio CNJ, ainda que se possa verificar certa evolução (em algumas Unidades da Federação) ao que até então era aplicado no tocante à prisão cautelar, é possível perceber a persistência da cultura do encarceramento, ou seja, a permanência da mentalidade inquisitória na sistemática processual penal.

Muitas disposições da Resolução (além daquelas previstas na Constituição) não são respeitadas pela autoridade judicial durante a audiência de custódia, como, por exemplo, a excepcionalidade no uso de algemas, a ciência ao custodiado acerca do instituto e dos seus direitos, questionamentos sobre o momento da prisão e sobre o tratamento recebido pelos agentes estatais, entre muitos outros.

Diversas são as razões que acarretam a (in) efetividade da audiência de custódia, sendo algumas delas: desrespeito ao prazo estipulado (face a ausência de plantão nos finais de semana e feriados, além da modificação deliberada dos prazos pelo arbítrio judicial); despreparo e má vontade dos juízes para a condução da audiência de custódia; ausência de comprometimento com a finalidade do instituto (proteção dos direitos e garantias individuais); realização da audiência de custódia como mera formalidade; falta de infraestrutura e pessoal, e, a pior delas, a prevalência da cultura do encarceramento e da mentalidade inquisitória.

Como se pode notar, para que a audiência de custódia ganhe efetividade e cumpra com a finalidade pretendida, deve haver (além do controle de constitucionalidade) o controle de convencionalidade (a fim de que o sistema jurídico pátrio se adeque também as garantias previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos[16]); respeito aos direitos e garantias individuais; treinamento de todos os envolvidos; investimentos em infraestrutura e pessoal; cumprimento das regras do jogo; entre outros. Ou seja, é preciso uma plena e efetiva mudança no sistema processual penal.

Em síntese: se não existir um real comprometimento com a concretização da audiência de custódia, sobretudo, com a mudança da racionalidade dos operadores do direito, dos legisladores e dos demais envolvidos, tudo permanecerá como sempre esteve, isto é, continuará se reproduzindo e se perpetuando no tempo (encarceramento, encarceramento, encarceramento…).

Como se sabe, não basta mudar a lei para que se mude a estrutura processual penal e se garanta o cumprimento da ordem democrática estabelecida pela Constituição.[17] É necessária uma verdadeira mudança de mentalidade, pois, como observa PIRSIG

(…) enquanto se atacarem os efeitos ao invés das causas, não haverá mudança nenhuma. O verdadeiro sistema é o nosso próprio modelo atual de pensamento sistemático, a própria racionalidade. Se destruirmos uma fábrica, sem aniquilar a racionalidade que a produziu, essa racionalidade simplesmente produzirá outra fábrica igual. Se uma revolução derrubar um governo sistemático, mas conservar os padrões sistemáticos de pensamento que o produziram, tais padrões se repetirão no governo seguinte. Fala-se tanto sobre sistema, e tão pouco se entende a seu respeito.[18]

Camilin Marcie de Poli é Doutoranda em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Graduada em Direito. Graduada em História. Professora da FAE. Advogada. Escritora. Autora da obra “Sistemas Processuais Penais” e de diversos artigos na área jurídica.

REFERÊNCIAS

INFOPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Thandara Santos (Org.). Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional, 2017.

LOPES JR. Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. In: Revistas Liberdades. [S.l.], n. 17, p. 11-23, 2014.

MASI, Carlo Velho. A audiência de custódia frente à cultura do encarceramento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

PIRSIG, Robert M.. Zen e a arte da manutenção de motocicletas: uma investigação sobre valores. trad. Celina Cardim Cavalcanti. 6. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984.

POLI, Camilin Marcie de. Acusatório de corpo e inquisitório de alma: quando a prática desdiz a lei. In: PAULA, Leonardo Costa de, COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda de e SILVEIRA, Marco Aurélio da (Coords.). Mentalidade inquisitória e Processo Penal no Brasil: diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália. v. 2. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 113-114.

_____. Sistemas processuais penais. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

TOSCANO JR., Rosivaldo. Muito mais que uma audiência de custódia. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/backup/muito-mais-que-uma-audiencia-de-custodia-por-rosivaldo-toscano-jr/. Acesso em: 18 dez. 2017.

[1] Na sessão realizada no dia 09 de setembro de 2015, na qual o STF concedeu parcialmente a cautelar solicitada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347, que pediu providências para a crise prisional instalada no país.

[2] No julgamento realizado no dia 17 de fevereiro de 2016, no Habeas Corpus nº 126.292.

[3] Também chamada de audiência de apresentação, audiência de garantia ou audiência de controle de detenção.

[4] O Projeto, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, foi aprovado pelo Plenário do Senado Federal, e foi remetido à Câmara dos Deputados. Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2017.

[5] Parceria feita entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

[6] Artigo 7.5. “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”

[7] Artigo 9.3. “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”

[8] A lei que dispõe sobre a Prisão Temporária (Lei nº 7.960/89), prevê algo parecido em seu artigo 2º, § 3º, o qual possibilita ao juiz (de ofício ou a requerimento das partes) determinar a apresentação do preso, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submeter o preso a exame de corpo de delito. De forma semelhante, o Código de Processo Penal ao disciplinar sobre o habeas corpus prevê, em seu artigo 656, a possibilidade do juiz determinar a apresentação imediata do paciente preso.

[9] Artigo 5º, § 3º da Constituição da República de 1988. “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

[10] LOPES JR. Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. In: Revistas Liberdades. [S.l.], n. 17, p. 11-23, 2014, p. 15.

[11] MASI, Carlo Velho. A audiência de custódia frente à cultura do encarceramento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 80.

[12] Como se sabe, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, relaxar a prisão, convertê-la em preventiva (quando estiverem presentes os requisitos do artigo 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares diversas da prisão), ou conceder liberdade provisória (artigo 310 do CPP). Esta análise é feita na própria audiência de custódia, porém, antes dela, devem-se respeitar algumas formalidades, sendo algumas delas: contato pessoal do juiz com o preso (salvo nos casos em que a audiência se der por videoconferência); esclarecimento acerca do instituto da audiência de custódia; ciência sobre o direito ao silêncio e oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição (v.g. contraditório, ampla defesa, etc.); questionamento sobre o momento da prisão e tratamento recebido; etc. (artigo 8º da Resolução 213 do CNJ).

[13] O relatório demonstra que a população carcerária brasileira de junho de 2016, pela primeira vez na história, ultrapassou a marca de 700 mil pessoas privadas de liberdade, o que representa um aumento de 707% em relação ao total registrado no início da década de 90. INFOPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias. Thandara Santos (Org.). Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional, 2017. Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2017.

[14] Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2017.

[15] Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2017.

[16] LOPES JR. Aury; PAIVA, Caio. Audiência… Op. cit., p. 14.

[17] Sobre o tema ver: POLI, Camilin Marcie de. Acusatório de corpo e inquisitório de alma: quando a prática desdiz a lei. In: PAULA, Leonardo Costa de, COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda de e SILVEIRA, Marco Aurélio da (Coords.). Mentalidade inquisitória e Processo Penal no Brasil: diálogos sobre processo penal entre Brasil e Itália. v. 2. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 113-114.

[18] PIRSIG, Robert M.. Zen e a arte da manutenção de motocicletas: uma investigação sobre valores. trad. Celina Cardim Cavalcanti. 6. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984, p. 97-98.