A atuação de ofício do magistrado na decretação de prisões preventivas

A atuação do juiz no processo penal deve estar ancorada na imparcialidade e no devido processo legal. Como é sabido, o Código de Processo Penal vigora desde 1941, sobrevindo várias reformas, o que acabou gerando uma série de problemas de ordem interpretativa, já que o contexto da época era de um regime autoritário – o Estado Novo.

Hoje, o Estado Democrático de Direito, paradigma adotado pela Constituição de 1988, faz com que a leitura do processo penal deixe de lado posições anacrônicas e incompatíveis, adotando-se a fiel observância a direitos e garantias fundamentais. Mas não é o que comumente se vê no cotidiano da nossa Justiça.

Há poucas semanas, a 5ª Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), negou ordem de Habeas Corpus a paciente que tivera sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva quando do recebimento do auto de prisão em flagrante delito, conforme o artigo 310, do Código de Processo Penal.

Alegava a defesa do custodiado que este estaria sofrendo constrangimento ilegal, pois inexistentes os fundamentos elencados no artigo 312 do mesmo código.

O relator, desembargador Alexandre Victor de Carvalho, votou pela concessão da ordem, ficando vencido contra os votos dos desembargadores Adilson Lamounier e Júlio César Lorens.

Para o relator, o juízo de primeira instância somente poderia decretar a prisão preventiva do paciente caso um dos legitimados do artigo 311, do Código de Processo Penal, assim requeresse ou representasse, destacando que tal entendimento sobreveio com a reforma trazida pela Lei 12.403, de 2011.

Abrindo a divergência, o desembargador Adilson Lamounier destacou que juízo de primeira instância pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva, com base no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, posição esta que prevaleceu.

Atualmente, é incabível a atuação do juízo, de ofício, no sentido de manter a custódia cautelar, dado os instrumentos processuais utilizados, particularmente a audiência de custódia, que, infelizmente, em muitas comarcas ainda não são realizadas.

O processo penal, à luz da Constituição, contempla os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juízo natural, dentre outros. Assim, a atuação do juiz a ser centrada no controle do procedimento.

Ao decidir de ofício, o magistrado acaba ignorando elementos fáticos importantes, ficando sua decisão lastreada, tão somente, em documentos produzidos sem o crivo do contraditório, o que é flagrantemente inconstitucional.

Daí a importância da audiência de custódia, que dá ao preso a oportunidade de ser ouvido pelo magistrado. Segundo o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos:

“Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.

Acresça-se, ainda, que a Convenção Americana de Direitos Humanos possui status de norma constitucional, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal.

O voto que abriu a divergência faz menção artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, acerca da possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva. No entanto, o próprio dispositivo impõe ao julgador uma análise da existência dos requisitos constantes do artigo 312 do Código, e se as medidas cautelares diversas da prisão são inadequadas, insuficientes ou não.

O voto do relator se mostra mais adequado ao atual modelo constitucional. A partir de 1988, o sistema processual adotado é o acusatório contrapondo o modelo inquisitório adotado pelo Código de 1941. [1] É da natureza do sistema acusatório a divisão das funções de cada sujeito no processo. Para que se mantenha a imparcialidade do magistrado, é importante que o ônus probatório seja do Ministério Público.

Há uma clara exacerbação do uso da prisão como medida de natureza cautelar. Uma verdadeira imposição de “pena sem delito”, para usar uma expressão do professor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni. [2]

No Brasil, a realidade não é diferente. Busca-se um imediatismo na aplicação das leis penais, deixando-se de lado o devido processo legal e a presunção de inocência, conquistas importantes alcançadas com o Estado Democrático de Direito. São eleitos os sujeitos considerados outsiders[3] que se transformam em alvo do sistema de justiça criminal.

Portanto, diante da decisão recentemente proferida pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pode-se concluir que há um manifesto ativismo judicial e de uma adesão ao sistema inquisitório, alijando-se princípios constitucionais elementares.

Por mais que se queira buscar a verdade, garantir o curso do processo e a aplicação da sanção penal, o juiz não deve atuar de ofício com intuito de interferir na atuação das partes ou na liberdade do acusado. [4] Espera-se que este entendimento seja modificado, para que haja, de forma plena, respeito ao sistema acusatório e ao Estado Democrático de Direito.

Rodrigo Medeiros da Silva é Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.

[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 139.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, Comercial Industrial e Financiera, 2002, p. 392.

[3] BECKER, Howard Saul. Outsiders. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rev. Karina Kuschnir. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 17.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 435.