O alcance crescente da liberdade de expressão nos Estados Unidos e no Brasil

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 que o casamento entre pessoas do mesmo sexo merece proteção igual nos termos da lei. O relator da decisão, ministro Ayres Britto, argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Republicana veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

Mais recentemente, em maio de 2017, o STF, em sede de Recursos Extraordinários (RE 646721 e 878694), declarou inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil brasileiro. O artigo prescreve diferentes regras sucessórias para cônjuges e parceiros.

A conclusão do Tribunal foi no sentido de que não há nenhum elemento de discriminação que justifique o tratamento diferente do cônjuge e parceiro (incluindo um parceiro gay) estabelecido pelo Código Civil.

Já a Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS), em junho de 2015, decidiu Obergefell v. Hodges em favor da igualdade matrimonial, afirmando que “o direito de se casar é um direito fundamental inerente à liberdade da pessoa sob as Cláusulas do Devido Processo Legal Justo e da Proteção Igualitária da Décima Quarta Emenda, os casais do mesmo sexo não podem ser privados desse direito e dessa liberdade“. O reconhecimento desse direito em ambos os países invariavelmente afetou outros assuntos.

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Em Pavan v. Smith, a SCOTUS considerou que uma regra estadual que determina que a certidão de nascimento de uma criança liste o pai não biológico se ele for casado com a mãe biológica, mas que concomitantemente não permite que ambos os cônjuges de mesmo sexo sejam listados como pais, realiza uma discriminação inconstitucional à luz da decisão Obergefell v. Hodges.

Em uma opinião per curiam, a Suprema Corte declarou que a regra priva os casais de mesmo sexo dos mesmos direitos que os casais heterossexuais possuem no que se refere às certidões de nascimento dos filhos.

Em uma decisão de raciocínio similar, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) do Brasil, com base em decisões anteriores do STF, emitiu Provimento (52/2016) por meio do qual declarou que o assento de nascimento dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida será inscrito, independentemente de prévia autorização judicial, mediante o comparecimento de ambos os pais, seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo.

Declarou também que, na hipótese de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna (art. 1º, §§ 1º & 2º).

O STF também declarou inconstitucionais disposições do Código Penal Militar Brasileiro (CPMB) que criminalizavam atos homossexuais.

Na ADPF 291 , o STF afirmou que a criminalização de atos libidinosos praticados por militares em ambientes sujeitos à administração militar justifica-se, em tese, para a proteção da hierarquia e da disciplina castrenses (art. 142 da Constituição), mas que a referência a “pederastia” e “homossexual” contida no artigo 235 do CPMB é inconstitucional.

Isso porque, de acordo com o Tribunal, não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo.

Muitas outras questões relacionadas ainda não foram decididas, nomeadamente as relacionadas aos interesses religiosos versus os direitos dos homossexuais. Nesse aspecto, estamos diante de uma zona jurisprudencial de penumbra.

Nos Estados Unidos, a SCOTUS em breve decidirá se exigir que um confeiteiro prepare um bolo para o matrimônio de um casal homossexual, em violação a suas crenças religiosas, ofende as Cláusulas de Livre Expressão da Primeira Emenda (Masterpiece Cakeshop v. Comissão de Direitos Civis do Colorado). Vários tribunais estaduais americanos já decidiram assuntos semelhantes, mas uma decisão da Suprema Corte certamente possuirá implicações adicionais.

Em fevereiro de 2017, o Supremo Tribunal de Washington decidiu que um florista que se recusou a prestar serviços para um casamento gay violou a lei anti discriminatória do Estado, embora ela tenha afirmado que isso ofenderia suas crenças religiosas (Washington v. Arlene’s Flowers, Inc.).

Anteriormente, em 2013, o Tribunal Supremo do Novo México considerou que a recusa de uma empresa de fotografar a cerimônia de compromisso de um casal do mesmo sexo constituía uma violação à lei antidiscriminatória daquele Estado (Elane Photography, LLC v. Willock). Nesse caso, a SCOTUS negou uma petição de certiorari.

O resultado da Masterpiece Cakeshop, no entanto, é incerto. Não obstante a decisão de Obergefell, a nomeação de Neil Gorsuch reinstituiu a maioria conservadora da Suprema Corte, então a decisão de Masterpiece Cakeshop pode seguir os passos da decisão Hobby Lobby (que protegeu direitos religiosos opostos a direitos de liberdade sexual).

No Brasil, nenhum caso semelhante está pendente no STF, mas as instâncias inferiores já deram os primeiros passos. Por exemplo, em um processo* (Defensoria Pública de São Paulo v. Casa de Oração de Ribeirão Preto), o juiz local ordenou, alguns dias antes da parada do orgulho gay da cidade, a remoção imediata de um quadro de avisos bíblicos anti-gay que era patrocinado pela Casa de Oração.

Em sua decisão, a juíza A. Cypriano declarou que se uma mensagem extrapola o direito de liberdade de expressão, religiosa e culto seja ela oriunda de um texto sagrado ou não, ferindo outros direitos igualmente tutelados e erigidos fundamentais pela Carta Magna, essa mensagem pode e deve ser reprimida pelo Estado Brasileiro.

A magistrada também disse que o outdoor transmite uma mensagem intolerante, degradante e discriminatória, além de realmente fomentar o ódio e a violência contra seres humanos e que nem mesmo pode-se dizer que a publicação da referida mensagem esteja albergada pela liberdade de culto.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) confirmou a decisão e enfatizou que a liberdade de religião não autoriza a manifestação pública de natureza discriminatória. No entanto, o STF possui uma jurisprudência lotérica e prever suas decisões em tais questões é desafiador.

A SCOTUS e o STF reconheceram historicamente um amplo direito à liberdade de expressão, mas os limites desse direito, especialmente quando se deparam com conflitos reais com os direitos cada vez mais reconhecidos de gays e lésbicas, ainda não estão claros.

Nos próximos anos, os litígios poderão ilustrar se essas duas democracias continuarão a concordar uma com a outra em tais questões, ou então se divergirão.

Antonio Sepulveda é professor-convidado de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) e da Universidade Federal Fluminense. É pesquisador do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre Comportamento Institucional (LETACI/UFRJ).

David S. Kemp é advogado e editor-chefe da Revista Verdict/Justia (EUA).

Igor De Lazari é mestre pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, pesquisador do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre Comportamento Institucional (LETACI/UFRJ) e servidor do Tribunal Federal Regional.

* Processo nº 0045315-08.2011.8.26.0506