A LOMAN não veda ao juiz ter opinião política ou mesmo opinião político-partidária

O art. 5º, inciso IV, assegura a qualquer pessoa a livre manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato. Cuida-se de um direito fundamental ou de uma liberdade fundamental, reconhecida a todos, sem exceção, de aplicação direta e imediata, que vincula os particulares, mas, também, o Estado, no exercício de qualquer uma das suas funções e que somente pode ser suspensa em caso de estado de sítio ou estado de emergência.

O âmbito normativo desta liberdade, nas palavras Canotilho e Vital Moreira, “deve ser o mais extenso possível de modo a englobar opiniões, ideias, pontos de vista, convicções, críticas, tomadas de posição, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto (questões políticas, econômicas, gastronômicas, astrológicas), e quaisquer que sejam as finalidades (influência da opinião pública, fins comerciais) e os critérios de valoração (verdade, justiça, beleza, racionais, emocionais, cognitivos) “ e nem mesmo “pressupõe sequer um dever de verdade perante os fatos embora isso possa vir a ser relevante nos juízos de valoração em caso de conflito com outros direitos ou fins constitucionalmente protegidos” [1]

De acordo com Mariana Cunha e Melo a doutrina da liberdade de expressão nos EUA optou por avaliar com o máximo rigor (strict scrutiny) a constitucionalidade das restrições sobre o conteúdo do discurso, como uma exigência de neutralidade fundamentada no princípio anti-censura da igualdade, o que significa que o Estado, incluído o Poder Judiciário, não poderia discriminar discursos: (i) em razão do ponto de vista defendido pelo participante do discurso público; nem (ii) em razão dos assuntos ou dos tópicos de discussão, tudo isso para evitar que o Estado tenha o poder de pautar a agenda do debate público. Segundo a referida autora, “a ideia geral por trás dessa regra de não-discriminação teria sido bem sintetizada pelo Juiz Powell em Gertz v. Welch, quando definiu que “por mais perniciosa que uma opinião possa parecer, nós dependemos, para sua correção, não da consciência de juízes e jurados, mas da competição com outras ideias”. Portanto, é a ideia de que “a liberdade para publicar significa liberdade para todos e não para alguns”, como bem destacou o Juiz Black em Citizen Publishing v. United States (1969). O objetivo, prossegue ela é que se deixe para o debate público a expurgação de ideias ruins ou falsas. Nas palavras do Juiz Kennedy no julgamento United States v. Alvarez (2012):

“O remédio para o discurso que é falso é o discurso que é verdadeiro. Esse é o curso ordinário em uma sociedade livre. A resposta para o insensato é o racional; para o desinformado, o esclarecido; para a mentira descarada, a simples verdade. (…) A Primeira Emenda em si mesma garante o direito de responder ao discurso de que nós não gostamos, e por uma boa razão. Liberdade de expressão e de pensamento flui não da benevolência do Estado, mas do direito inalienável da pessoa. E a supressão do discurso pelo governo pode fazer a exposição da falsidade mais difícil, nunca mais fácil. A sociedade tem o direito e o dever cívico de se engajar em um discurso racional aberto e dinâmico. Esses fins não são bem servidos quando o governo procura orquestrar a discussão pública por meio de mandados baseados no conteúdo do discurso”.[2]

Uma questão discutível, em vista da ampliação da participação dos magistrados na vida social e política, é se o magistrado poderia ter o direito fundamental de liberdade de expressão restringido. A esse respeito, o entendimento prevalente, inclusive com apoio na deontologia judicial, é a de que um juiz, como qualquer outra pessoa, tem direito à liberdade de expressão, crença, associação e reunião de pessoas (Princípios de Bangalore sobre a Atividade Judicial). Ao ser nomeado e empossado o juiz não renuncia aos direitos de liberdade de expressão, associação e assembleia usufruídos pelos outros membros da comunidade, nem abandona qualquer crença política anterior ou deixa de ter interesse em assuntos políticos (Comentários aos Princípios de Bangalore sobre a Atividade Judicial). Em determinados momentos podem surgir ocasiões na vida de um magistrado que ele, como ser humano com consciência, moral, sentimentos e valores, considera ser um dever moral pronunciar-se publicamente (Comentários aos Princípios de Bangalore sobre a Atividade Judicial).

O que pode ocorrer (daí a necessidade de um pouco de cautela) é que mesmo a livre manifestação de pensamento e opinião podem corroer a confiança do público na imparcialidade e independência do Judiciário, o que recomendaria, então, que o magistrado se abstivesse de manifestar sua opinião e pensamento. Contudo, a manifestação de pensamento, mesmo nessas circunstâncias, não configuraria infração funcional, mas apenas motivo para considera-lo suspeito para apreciar causa que verse sobre o assunto.

Transcrevo o princípio e alguns dos comentários acerca dos Princípios de Bangalore sobre a Atividade Judicial:

Princípios de Bangalore sobre a Atividade Judicial

4.6 Um juiz, como qualquer outro cidadão tem direito à liberdade de expressão, crença, associação e reunião de pessoas, mas ao exercer tais direitos, deve sempre conduzir-se de maneira tal que preserve a dignidade do ofício judicante e a independência do Judiciário.

Comentário

Um juiz goza de direitos em comum com os outros cidadãos

134. Na nomeação, um juiz não renuncia aos direitos de liberdade de expressão, associação e assembleia usufruídos pelos outros membros da comunidade, nem abandona qualquer crença política anterior ou deixa de ter interesse em assuntos políticos. Todavia, parcimônia é necessário para manter a confiança do público na imparcialidade e independência do Judiciário. Ao definir o grau apropriado de envolvimento do Judiciário no debate público, há duas considerações fundamentais a se fazer. A primeira é se o envolvimento do juiz poderia razoavelmente minar a confiança na sua imparcialidade. A segunda é se tal envolvimento pode expor desnecessariamente o juiz ao ataque político ou ser incoerente com a dignidade do ofício judicante. Se qualquer uma das duas ocorrer, é o caso de o juiz evitar tal envolvimento.

Quando um juiz pode sentir que há um dever moral de falar

140. Podem surgir ocasiões na vida de um juiz quando, como ser humano com consciência, moral, sentimentos e valores, considera ser um dever moral falar abertamente. Por exemplo, no exercício da liberdade de expressão, um juiz pode juntar-se a uma vigília, ostentar um sinal ou assinar uma petição contra uma guerra, oferecer apoio à conservação de energia ou financiar uma agência anti-pobreza. Se qualquer desses assuntos aparecer na corte do juiz e se a sua imparcialidade puder ser razoavelmente questionada, o juiz deve se desqualificar para qualquer processo onde a antiga participação cause dúvida quanto à imparcialidade e integridade dele.

A conclusão parcial a que se chega é a de que o magistrado, como qualquer pessoa, pode exercer, livremente, o seu direito de pensamento e opinião, com o cuidado, apenas, que, a depender do tema, isso poderá implicar em sua futura suspeição para apreciar uma causa. Nem poderia ser diferente porque nós sabemos que um sistema de direitos fundamentais se caracteriza, como propõe Gomes Canotilho, por uma integração pragmática que, entre outras coisas, (a) reconhece a integridade física e espiritual do ser humano como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável; (b) garante a identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; (c) garante e defende a autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdo, formas e procedimentos do estado de direito e (d) reconhece igualdade de tratamento normativo.[3]

Outra coisa distinta é o exercício de atividade político-partidária. Esta é proibida ao magistrado e configura infração funcional. Nesse tema, no entanto, em razão da ideia-força de que as normas sancionatórias se interpretam restritivamente é fundamental discernir entre infração funcional (exercício de atividade político-partidária) e livre manifestação de pensamento e opinião (Direito fundamental). A atividade político partidária é aquela relacionada aos partidos políticos e suas atividades. A LOMAN veda ao juiz a atividade político-partidária, entendida esta como a fundação de partido político, a filiação ao partido político, o pertencimento a órgãos de direção partidária, a participação em suas campanhas, comícios, reuniões, bem como o concurso a cargos eletivos. Este assunto foi exaustivamente tratado em parecer da lavra do cientista político Rogério Dutra dos Santos, datado de 02 de maio de 2016. Nele o citado cientista político e historiador esclarece-nos:

A necessidade de impedir que magistrados seguissem carreira política paralela à atuação judicial motivou a introdução da vedação expressa à “atividade político-partidária” na Constituinte de 1933, visto que – como se viu acima – tal instituto não existia neste exato formato na Constituição de 1891. Lembra Araújo Castro que o primeiro rol de restrições e proibições a juízes dizia respeito à realização de atividade advocatícia e a supressão a percentagens e bonificações aos juízes por conta de processos de qualquer natureza que tivessem julgado. Tal limitação apareceu no Decreto nº 4.555 de 04 de dezembro de 1930. A ideia nuclear da vedação surgida na carta de 1934 foi expressa ainda em sua elaboração pelo Deputado constituinte José Ferreira de Souza: “Urge evitar que o magistrado deixe a nobreza de sua função, trocando-a pelos atrativos das lutas partidárias”. Assim, ao lado da vedação de outras funções públicas, com exceção do magistério, os juízes passaram a ter no Art. 65 da Constituição de 1934 a seguinte proibição: “É vedada ao juiz atividade político-partidária”.

Este texto permanece praticamente inalterado nas constituições seguintes, com a exceção da Constituição de 1937 quando emendada em 1945 pelas Leis Constitucionais ns. 10 e 11. Ali se passa a permitir a acumulação da função judicial com as da Justiça eleitoral e, com a alteração da redação do Art. 92, se autoriza a acumulação de “cargos em comissão e de confiança direta do Presidente da República ou dos Interventores Federais nos Estados”. Esta situação anômala decorreu da característica ditatorial do Estado Novo, regime em decadência em 1945 mas perfeitamente ativo em sua qualidade de centralização política, eliminação de partidos e de governadores de Estado, substituídos em sua quase totalidade por interventores – alguns dos quais juízes de direito – nomeados diretamente pela Presidência da República. Excepcionado este teor, que não durará dois anos – até o advento da Constituição de 1946 – nos demais diplomas constitucionais o objetivo a ser alcançado pelo poder público é, segundo o constitucionalista e Ministro Carlos Maximiliano, evitar a confusão entre a função judicial e o poder legislativo, expresso pelo mandato eletivo (“O cargo de magistrado é incompatível com o mandato legislativo”).

O espírito de facção, expresso pela vinculação ao partido é também o que procuram evitar as emendas 989 e 1.263 ao Art. 96, inc. III, da Constituição de 1946: “pois que ‘só exerce atividade na política partidária quem se acha filiado ostensivamente a um partido’”. Segundo Themístocles Brandão Cavalcanti ao avaliar o instituto na Constituição de 1946, no seu A Constituição Federal Comentada, o exercício da atividade político-partidária não compreende o exercício do voto, “mas uma posição ativa na luta partidária que comprometa de modo absoluto o magistrado”. Continua afirmando que “não pode o juiz fazer parte de diretórios de partido político ou de agremiação partidária”. Neste autor, como nos demais, fica claro que a vedação recai sobre a atividade política estabelecida e comprovada através de um vínculo formal, de um liame jurídico com um partido político. A incompatibilidade é, portanto, a de exercício de duas ou mais funções, de natureza pública, ao mesmo tempo, excluída a de magistério superior.

A Constituição de 1967 e a emenda de 1969, por alguns considerada uma nova Constituição, repetem o mesmo texto, ambas nos seus Art. 114, inc. III, afirmando que é vedado ao juiz “exercer atividade político-partidária”. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o escopo da vedação é assegurar a imparcialidade dos juízes impedindo que os mesmos se vinculem a determinados interesses, assim comentando o referido inciso, anota “A vinculação a partidos políticos e a participação em campanhas por eles promovidas sacrifica a independência e a imparcialidade dos magistrados. Não pode ser, portanto, aceita para o bom andamento da justiça.”.

Esta recuperação de nossa história constitucional marca o sentido social e político da vedação do exercício da atividade político-partidária. Este sentido é claramente o de preservar a divisão de funções entre os poderes, reprovando a intercambialidade, a mistura de atividades, como seria o exercício da atividade judicial e partidária ao mesmo tempo, funções estas sempre consideradas incompatíveis em nossos textos constitucionais.[4]

Portanto, a LOMAN não veda ao juiz ter opinião política ou mesmo opinião político-partidária. Ambas integram o conceito de liberdade de expressão, que, conforme destacado na lição de Canotilho e Vidal Moreira, deve ser o mais extenso possível de modo a englobar opiniões, ideias, pontos de vista, convicções, críticas, tomadas de posição, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto, inclusive questões políticas como o processo político de impeachment.

Nesse sentido, Pontes de Miranda, na sua primeira edição dos Comentários à Constituição de 1967, esclarece-nos:

“O que aí se veda ao juiz não é ter opinião político-partidária, porque essa é livre: a Constituição assegura que, por motivo de convicções filosóficas, políticas, ou religiosas, ninguém pode ser privado de qualquer dos seus direitos, salvo se, alegando-as, se isentou de ônus ou serviços que a lei imponha aos Brasileiros, porque, então, o cidadão pode e deve ser privado dos direitos políticos (…) O juiz, desde que não esteja filiado a partidos, ou não tenha atividade político-partidária, não infringe o princípio. Não constitui atividade político-partidária dirigir diários que discutam assuntos políticos e intervenham na vida política, desde que tais diários não sejam órgãos de determinados partido ou de determinados partidos. Foi o que decidiu o Superior Tribunal Eleitoral, em 17/7/34: ‘O que se veda aos juízes no art. 66 da Constituição (1934) é o exercício da atividade político partidária. Essa proibição, porém, só se refere à ação direta em favor de um partido e só assim alcança o juiz, por ser de se supor que não terá isenção de ânimo necessário para impedir questões submetidas a seu julgamento, em que estejam envolvidas agremiações partidárias’”.[5]

Por isso, respeitadas as opiniões divergentes, a nós não nos parece que os “Quatro de Copacabana”, como ficaram conhecidos os magistrados André Luiz Nicolitt, Cristiana de Faria Cordeiro, Rubens Casara​ e Simone Nacif Lopes, ao se posicionarem publicamente contra o impedimento de Dilma Rousseff realizaram atividade político-partidária. Eles apenas expressaram uma opinião política contra o impedimento da ex-presidente Dilma Rousseff, da mesma forma que outros juízes se manifestaram favoravelmente. O máximo que lhes poderia acontecer, no âmbito institucional, é ter questionada a imparcialidade se, por acaso, tivessem que apreciar questões relacionadas ao impedimento, o que seria improvável dado o tema, a competência do Supremo Tribunal Federal e a posição funcional que eles ocupam na estrutura do Poder Judiciário.

Em matéria de liberdade de expressão dos magistrados, os exemplos mais eloquentes decorrem de alguns Ministros do Supremo Tribunal. O regime jurídico da Magistratura é uno e a igualdade formal é um valor caro a democracia brasileira e ao nosso sistema jurídico, de modo que o direito fundamental à liberdade de expressão não pode se transformar em um privilégio concedido a poucos, em razão do cargo que ocupam na estrutura judiciária. Como decidido pelo próprio STF na ADPF 130, rel. min. Ayres Britto, “não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos.”

O uso da liberdade de expressão dos Juízes requer cuidado, apenas isso. Não pode, no entanto, ser sancionado.

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUC-SP. Juiz Federal Titular da 10ª Vara Criminal Federal em São Paulo.

[1] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, p.572.

[2] Artigo sobre a “Doutrina da Liberdade de Expressão na Jurisprudência Americana”, disponível em https://jota.info/artigos/liberdade-de-expressao-na-jurisprudencia-americana.

[3] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª edição. p.244.

[4] https://www.conjur.com.br/dl/parecer-rogerio-dultra-casara-cnj.pdf

[5] PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967​. Tomo III (Arts. 34-112). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 556