Voto de Fachin contra discriminação na doação de sangue merece ser seguido por Corte

Foto: Carlos Moura/SCO/STF

“Orientação sexual não contamina ninguém, o preconceito sim”. Com esta frase histórica, o Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, votou pela inconstitucionalidade da discriminação perpetrada pelo Estado Brasileiro, na doação de sangue, por intermédio do Ministério da Saúde e da ANVISA, perpetrada contra homens que fizeram sexo com outros homens nos últimos doze meses (e respectivas parceiras).

Como destaquei no amicus curiae (“amigo da Corte”) que apresentei em nome do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero e em memorial apresentado aos Ministros, trata-se de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5543), movida pelo PSB, que pede ao Supremo Tribunal Federal para que ele considere inconstitucional a discriminação perpetrada contra Homens que façam Sexo com outros Homens (HSH) nos últimos doze meses, mesmo que se trate de sexo seguro (com preservativo), monogâmico, sem parceiros ocasionais. Só isto demonstra intuitivamente a arbitrariedade da referida discriminação. Com efeito, nos termos dos atos normativos corretamente atacados pela ação direta de inconstitucionalidade[1], temos aqui a aplicação de dois pesos e duas medidas a situações absolutamente idênticas ou, no mínimo, equivalentes (no essencial), a saber, o ato sexual praticado por homens, ora com mulheres, ora com homens. Isso porque, enquanto para Homens que fazem Sexo com Mulheres proíbe-se a doação de sangue apenas se praticarem sexo ocasional com parceiras ocasionais e desconhecidas, para Homens que fazem Sexo com outros Homens proíbe-se a doação de sangue para qualquer espécie de ato sexual, mesmo com parceiro fixo (logo, não ocasional e desconhecido), mesmo com preservativo – ou seja, mesmo que se trate de prática sexual segura.

Eis a questão: na prática, discriminam-se Homens que fazem Sexo com outros Homens por se considerá-los como se constituíssem um “GRUPO DE RISCO” (sic), conceito este absolutamente ultrapassado e abandonado na área de expertise em questão. A ANVISA e o Ministério da Saúde negam que estariam utilizando o conceito de grupo de risco, mas de prática de risco (ou situação de risco acrescida), que efetivamente é o conceito certo – atualmente, não se discriminam (legitimamente) grupos considerados como de risco, mas práticas de risco. Ocorre que dizer que Homens que façam Sexo com outros ´Homens nos últimos doze meses estariam “sempre e necessariamente” em uma “prática de risco” ou em uma “situação de risco acrescido” é rigorosamente o mesmo que considerá-los como verdadeiro “GRUPO DE RISCO”.

E foi nesse sentido o voto do Ministro Edson Fachin. Na síntese do essencial, aduziu o Ministro que o estabelecimento, ainda que indireto, de um “grupo de risco” em razão de sua orientação sexual, impondo-se a ele medidas restritivas ao ato de doar sangue, é medida injustificável, pois estabelecimento de grupos, e não de condutas de risco, incorre em discriminação atentatória ao direito fundamental e de personalidade à identidade pessoal – à livre orientação sexual, no caso. Reconheceu que exigir celibato sexual por doze meses para doação de sangue, como se exige para homens gays e bissexuais, é uma quase proibitiva forma de exercício do direito de doar sangue. Interpretação consequencialista desmedida, apenas em razão da orientação sexual. O resultado que leva a esse raciocínio é de quase proibitiva forma de exercício do direito de doar sangue.

Ademais, após belas considerações sobre o projeto constitucional da Constituição de 1988, apontando que ela não é um mero documento político, organizador do estado, de mera divisão de competências, mas um projeto de construção nacional, enquanto um compromisso fundamental de comunidade de pessoas que se reconhecem como reciprocamente livres e iguais, aduziu o Ministro Fachin que essa restrição consiste praticamente em quase vedação, de forma a violar uma forma de ser e de existir, violando subjetivamente a todas e cada uma dessas pessoas e o fundamento próprio de nossa comunidade, que é o respeito à diversidade. Viola o dever de atribuição de valor moral igual a todas as pessoas, afrontando assim o princípio da dignidade da pessoa humana, segundo as doutrinas de Daniel Sarmento e do Ministro Roberto Barroso, relativamente ao valor intrínseco da pessoa, como um fim em si mesmo, nunca como objeto. Isso porque, continua o Ministro, as normas ora impugnadas afrontam sobremaneira a autonomia daqueles que querem doar sangue, encontram-se pela razão da orientação sexual limitados pelas previsões normativas ora impugnadas, pois, na prática, o Estado Brasileiro exige que homens homossexuais e bissexuais deixem de exercer seu direito à livre orientação sexual para que possam doar sangue[2].

Embora obviamente reconheça como legítima e obrigatória a proteção de receptores de sangue, o Ministro Fachin corretamente afirmou que isso não pode se dar mediante preconceitos que desrespeitem a identidade mesma de um grupo de cidadãos e potenciais doadores de sangue, com base na orientação sexual das pessoas com quem se relacionam, e não com fundamento nas condutas sexuais. Apontou que as normas impugnadas limitam sobremaneira a doação de sangue de um grupo específico de pessoas pelo fato de serem como são, por serem minoria, não por atuarem de forma arriscada. Um tratamento desigual e desrespeitoso à diversidade, para que cada um possa ser aquilo que é, à luz da Constituição Federal, donde não se pode negar de quem deseja ser como é de também ser solidário, participar de sua comunidade política (ética da alteridade, consoante doutrina de Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Gustavo Hermont Corrêa, por sua vez pautada em Levinas)[3].

Assim, com base no direito à igualdade e vedação de discriminações e na teoria do impacto desproporcional, concluiu o Ministro Fachin que é imperioso modificar o critério de restrição atual, claramente fundado na [nefasta] noção de “grupo de risco”, que se baseia no gênero e na orientação sexual, para condutas de risco, ou seja, em ações de cunho arriscado para segurança do sangue, mediante políticas públicas que não levem em conta o gênero com o qual a pessoa doadora se relaciona (sua orientação sexual), mas, objetivamente, suas condutas e práticas. É preciso que se reconheça a cada um e a todas as pessoas igual tratamento moral, jurídico, normativo e social, razão pela qual o Ministro entendeu inconstitucional a discriminação em questão, julgando totalmente procedente a ação.

Esse é um tema que me é muito caro, pois o estudo e debato há aproximadamente dez anos, desde uma ação civil pública, movida pelo MPF do Piauí, contra essa mesma discriminação, em 2007, que teve medida liminar deferida, mas que foi posteriormente cassada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (explico os fundamentos de ambas as decisões em meu amicus curiae em nome do GADvS). Nessa última década, sempre defendi algo muito bem pontuado pelo Ministro Fachin,, a saber, a arbitrariedade de se considerar homens que fazem sexo com outros homens “sempre e necessariamente” em uma “situação de risco acrescida” pois isso é uma deturpação do conceito de “prática de risco” que, de forma indireta (como bem pontuou o Ministro Fachin), implica em classificar HSHs como “grupo de risco”, não obstante Ministério da Saúde e ANVISA, de maneira surreal, neguem essa obviedade.

Faço aqui um agradecimento especial à querida amiga Patrícia Gorisch, que fez sustentação oral no caso pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, pela homenagem que me fez (“nosso querido Paulo Iotti”), ao destacar minha explicação sobre a violação ao princípio da proporcionalidade, consoante decisão do Tribunal Constitucional Colombiano, pela discriminação em questão. Fiquei com dor no coração por não ter podido participar do julgamento. Como ele era o quarto da pauta e muitas vezes é comum o Supremo não conseguir superar nem o segundo, decidi honrar o compromisso que assumi semestre passado com a UFOP – Universidade Federal de Ouro Preto, pelo qual, ontem pela manhã (pouco antes do julgamento), ministrei palestra intitulada “A pessoa transgênero e o respeito aos seus direitos da personalidade”. Fico feliz, portanto, de ter sido lembrado na bela sustentação oral de Patrícia e, assim, de alguma forma, ter participado desse dia histórico em favor do reconhecimento da igual dignidade de homossexuais e bissexuais relativamente a heterossexuais. E parabenizo as advogadas e os advogados presentes por terem sensibilizado a Ministra Cármen Lúcia e demais integrantes do STF para a inversão da pauta, para prestigiar sua presença (e é uma preocupação que a Ministra Cármen Lúcia já expressou, de evitar que advogadas e advogados “percam viagem” a Brasília, como rotineiramente ocorria desde sempre no STF, antes de sua Presidência).

Na síntese de meu memorial, apresentado no caso, afirmei que tem-se por flagrantemente inconstitucional a proibição de doação de sangue por homens que tenham praticado sexo seguro (com preservativo) com outros homens nos últimos doze meses – ou, pelo menos, considera-se inconstitucional a aplicação de dois pesos e duas medidas às perguntas que os hemocentros fazem a Homens que façam Sexo com Mulheres e Homens que façam Sexo com outros Homens, por afronta:

(i) aos princípios da isonomia e da razoabilidade, que vedam discriminações/medidas arbitrárias, irracionais e/ou ilógicas, que não decorram de um fundamento lógico-racional que lhes justifiquem com base no critério discriminador erigido;

(ii) da proporcionalidade, por ser uma medida inadequada, por não ser apta a prevenir contaminações na doação de sangue, pois estas não ocorrem pela prática de sexo seguro [com preservativo] entre homens, desnecessária, por haver meio menos gravoso existente, a saber, perguntar se o homem em questão praticou sexo inseguro nos últimos doze meses, ou, pelo critério atual do Estado brasileiro, se teve parceiros sexuais ocasionais e/ou desconhecidos [é o que se deve perguntar a homens que fizeram sexo com mulheres, segundo a normatização atual], e não se ela praticou sexo com outros homens nos últimos doze meses, e desproporcional em sentido estrito, pois não há direito de ninguém a impedir que homens que tenham feito sexo seguro com outros homens nos últimos doze meses, visto que a prática de sexo seguro com outros homens não causa nenhum risco de transmissão de doenças sexualmente transmissíveis. Destaquei também decisão do Tribunal Constitucional da Colômbia, com riquíssima fundamentação, inclusive sobre a proporcionalidade, pela inconstitucionalidade de tal discriminação na doação de sangue[4] (tendo contado com a ajuda da Professora Liz Rodrigues, também integrante do GADvS, no estudo e análise da referida decisão);

(iii) do dever constitucional promoção do bem-estar de todos e da promoção de uma sociedade fraterna, justa e solidária, tendo em vista que a postura atécnica e preconceituosa do Estado brasileiro afronta o bem-estar dos cidadãos homo e bissexuais (além das cidadãs travestis e mulheres transexuais, pela postura transfóbica do Estado brasileiro em considerá-las como “homens” para os fins de doação de sangue) e é contraditório com o conceito de uma sociedade fraterna, justa e solidária.

Retomando um ponto importante, que destaco em meu amicus curiae pelo GADvS, é preciso refutar a teratológica posição que aduz que o Estado brasileiro não estaria voltar-se contra homens homossexuais e bissexuais, aduzindo-se que se o homem que fizer sexo com outro homem não for homossexual ou bissexual (sic!), a proibição também incidirá. Ouvi isso diversas vezes de defensores da discriminação em questão… Mas, fora de casos excepcionais, como estupro e “curiosidade sexual”, é fato notório que, em sua esmagadora maioria, Homens que fazem Sexo com outros Homens são homens homossexuais e bissexuais, donde a referida discriminação na doação de sangue os afeta diretamente. Referido conceito, de Homens que fazem Sexo com Outros Homens, surgiu apenas para evitar “polêmicas” com homens candidatos à doação, de não se considerarem homossexuais apesar de terem apenas relações sexuais com outros homens, ou não se considerarem bissexuais apesar de também terem relações sexuais com outros homens. De qualquer forma, beira o escárnio e desafia a inteligência dizer que não haveria uma discriminação por orientação sexual quando se proíbe homens homossexuais e bissexuais de doarem sangue mesmo sem terem nenhuma prática sexual de risco (sem preservativo, com múltiplos parceiros ocasionais etc – este último o critério atual do Estado brasileiro para o sexo heterossexual).

Ademais, como também destaco no citado amicus, pela forma como o Estado brasileiro interpreta a questão, temos verdadeira discriminação por identidade de gênero no presente caso, já que considera travestis e mulheres transexuais como se “homens” fossem. Na verdadeira genitalização da pessoa humana perpetrada pelo senso comum e pelo Estado brasileiro em geral, desconsidera-se a identidade de gênero das pessoas trans, considerando como “homens” as mulheres transexuais e travestis. Nesse sentido, a discriminação do presente caso, bem classificada como inconstitucional pelo Ministro Edson Fachin, também afeta a população trans.

O julgamento continuará na próxima quarta-feira, dia 25.10.2017. A expectativa é que a posição do Ministro Edson Fachin seja referendada pelo Supremo Tribunal Federal como um todo, pois é inadmissível em um Estado Democrático e Social de Direito que se pura e simplesmente presuma, de forma absoluta, que homens que fazem sexo com outros homens estariam sempre e necessariamente em uma “situação de risco acrescida”. Espera-se que o direito à igualdade e à não-discriminação prevaleça nesse julgamento, consoante as belíssimas e paradigmáticas razões do Ministro Edson Fachin.

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.

[1] Art. 64, inciso IV, da Portaria n. 158/2016 do Ministério da Saúde e art. 25, inciso XXX, alínea d, da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC n. 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

[2] Nas palavras do Ministro Fachin: “Há, assim, uma restrição à autonomia privada dessas pessoas, pois se impede que elas exerçam plenamente suas escolhas de vida, com quem se relacionar, com que frequência, ainda que de maneira sexualmente segura e saudável. Da mesma forma, há também, em certa medida, um refreamento de sua autonomia pública, pois esse grupo de pessoas tem sua possibilidade de participação extremamente diminuída na execução de uma política pública de saúde relevante de sua comunidade – o auxílio àqueles que necessitam, por qualquer razão, de transfusão de sangue. […] Isso porque se está a exigir, para manifestação de um elemento da personalidade – o exercício da alteridade mediante o ato de doação de sangue -, o completo aniquilamento de outra faceta da própria personalidade – o exercício da liberdade sexual. Há, nesse quadrante, violação à dignidade inerente a cada sujeito (art. 1º, III, CRFB), que se vê impedido de exercer sua liberdade e autonomia (art. 5º, caput, CRFB) expressadas pelos direitos de personalidade que lhe constituem (sua orientação sexual) para ter um gesto gratuito de alteridade e solidariedade para com seu próximo. Tal moldura normativa também impõe, assim, um tratamento não igualitário injustificado e, portanto, inconstitucional (art. 5º caput, CRFB)”.

[3] Segundo o Ministro Fachin: “Nesse sentido, é de se dar destaque às lições de Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Gustavo Hermont Corrêa, ao tratarem da exigência de um comportamento ético e responsável com o outro a partir da ética da alteridade de Emmanuel Levinas, que “nós somos aquilo que respondemos ao apelo do Outro. Apelo falado ou mudo. Apelo que nos chama a sermos aquilo que respondemos, mesmo quando ignoramos o Outro, mesmo quando negamos atender o que se pede. Somos sempre essa resposta, pois somos responsáveis por ela. Somos, pois, essa responsabilidade” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (O) Outro (e) (o) Direito. Vol. II. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 155). A resposta a ser dada ao presente caso deve, pois, cingir-se dessa ética da alteridade, a escutar e responder ao apelo do Outro. Saliente-se: a resposta a ser construída deve ser refletida e dada à luz da necessidade do Outro. O tratamento dispensado ao sangue desses homens – e, por consequência, a eles próprios – coloca em xeque fundamentos e direitos constitucionais. A responsabilidade com o Outro nos interpela sobre o que entendemos por dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB), direitos da personalidade, igualdade (art. 5º, caput, CRFB), a importância e alcance dos tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 2º, CRFB), e nos convida a escrever um novo capítulo de nossa narrativa constitucional. […] Ademais, perceba-se que para além de arrematar do Outro a sua humanidade ao atribuir-lhe, a partir de sua sexualidade, a pecha de desviante, gera-se a externalidade negativa de se considerar que aquilo que erroneamente se reputa como a sexualidade normal seria inalcançável pelas enfermidades transmissíveis pelo sangue, propagando não apenas preconceito, mas as próprias doenças cuja transmissão que se almeja evitar. […] A responsabilidade com o Outro no caso em tela nos convida, portanto, a realizar uma desconstrução do Direito posto para tornar a Justiça possível. Incutir, na interpretação do Direito, o compromisso com um tratamento igual e digno a essas pessoas que desejam exercer a alteridade e doar sangue. Somos responsáveis pela resposta que apresentamos a esse apelo”.

[4] Caso T-248/12. Íntegra da decisão disponível em (acesso em 10.06.2016).