Decisão de STF sobre ratificação de prisão de parlamentares pelo Congresso foi correta

Uma Democracia revela extraordinário apreço pelo Poder Legislativo, suas Casas, Deputados e Senadores exatamente em razão das importantes e nobres funções que exercem na qualidade de representantes periodicamente eleitos, pelo voto direto e livre dos cidadãos. Não é à toa que a Constituição Federal de 1988 tratou de fortalecer o Poder Legislativo contra a interferência externa de outros Poderes, além daquilo que ela própria admitiu em nome da harmonia e equilíbrio entre eles.

Para tanto, em favor dos parlamentares previu algumas garantias destinadas a preservar-lhes a independência e a autonomia no exercício das respectivas funções traduzidas sob a forma de imunidade material e formal.

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A primeira – imunidade material – prevista no caput do art. 53 – concede-lhes a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos e representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo, embora, conforme restrição aposta pelo S.T.F, somente o protege, qualquer que seja o âmbito espacial (locus) em que este exerça a liberdade de opinião (ainda que fora do recinto da própria Casa Legislativa), nas hipóteses específicas em que as suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática in officio) ou tenham sido proferidas em razão dela (prática propter officium), de modo que ela não se estende a palavras, nem a manifestações, que se revelem estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo [Inq 1.024 QO, rel. min. Celso de Mello, j. 21-11-2002, P, DJ de 4-3-2005.].

A segunda – imunidade formal – prevista no § 2º do art. 53, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional 35/2001, impede, desde a expedição do diploma, a prisão dos membros do Congresso Nacional, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão, ou, prevista no § 3º do art. 53, possibilita, pelo voto da maioria dos seus membros, sustar o andamento de ação penal instaurada contra Senador ou Deputado.

A primeira espécie de imunidade formal, exatamente aquela prevista no § 2º do art. 53, que, como visto, impede, desde a expedição do diploma, a prisão dos membros do Congresso Nacional, salvo em flagrante de crime inafiançável, suscita debate e questionamento acerca da possibilidade de o parlamentar vir a ser preso por ordem de autoridade judicial, respeitada prerrogativa de foro, que, presentes os requisitos, ordena modalidade de prisão cautelar contra ele, ou, então, num juízo de ponderação, impõe-lhe medidas cautelares distintas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, mas que, pela natureza, interferem no livre exercício do mandato parlamentar, como a suspensão do exercício de função pública (art. 319, V, do CPP); a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II, do CPP); o recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, IV, do CPP).

A discórdia surgiu quando, por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada no julgamento de agravo na Ação Cautelar (AC) 4327, determinou a suspensão das funções parlamentares do senador Aécio Neves (PSDB-MG), denunciado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva e obstrução de investigação de infração penal que envolvia organização criminosa e impôs-lhe ainda a obrigatoriedade de cumprir recolhimento domiciliar noturno, a proibição de contatar outros investigados por qualquer meio e a de se ausentar do país, com a entrega de passaporte.

No dia 11 de outubro, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5526, que o Poder Judiciário teria competência para impor a parlamentares as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP) e apenas no caso da imposição de medida que dificulte ou impeça, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato, a decisão judicial deveria ser remetida, em 24 horas, à respectiva Casa Legislativa para deliberação, nos termos do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

Para a Procuradoria Geral de Justiça, opinião expressa nos autos da referida ADI 5526:

“após promulgação da Emenda Constitucional 35, de 20 de dezembro de 2001, admitiria a Lei Fundamental brasileira o processamento de parlamentares por crimes ocorridos posteriormente à diplomação, independentemente de prévia autorização do parlamento. Possibilitaria, contudo, sustação da ação penal por iniciativa de partido político com representação no Congresso Nacional e voto da maioria dos membros da casa legislativa (art. 53, § 3o). No art. 53, § 2o, a Constituição vedaria a prisão de congressistas, prerrogativa também conhecida como incoercibilidade pessoal relativa, baseada na freedom from arrest inglesa, que, no entanto, tampouco incide na hipótese de deferimento de medidas judiciais acautelatórias de natureza diversa da prisão, que no processo penal possuem caráter acessório; visam a garantir efetividade de ações principais; impedem que fatores externos, em especial decorrentes da conduta de investigados, frustrem ou tumultuem a correta investigação dos fatos, o trâmite processual e a aplicação da lei”.

Ainda segundo a Procuradoria Geral da República, “por conferirem tratamento especial perante o estado, no que toca ao sistema penal e processual penal – ou seja, por significarem tratamento distinto do aplicável aos demais cidadãos –, os preceitos constitucionais que asseguram prerrogativas parlamentares devem ser interpretados de forma restritiva”.

O relator, ministro Edson Fachin, votou pela improcedência da ação ao argumento de que o STF tem repelido a ampliação de prerrogativas e imunidades que não estejam expressamente previstas na Constituição Federal.

O ministro Luís Roberto Barroso, ao acompanhar o relator, observou que a imposição pelo Judiciário de medidas cautelares diversas da prisão a parlamentares não necessita do aval do Legislativo. Ele lembrou que as únicas exceções constitucionais expressamente previstas no tocante à tramitação de processos crime contra parlamentares são aquelas que preveem que os parlamentares podem decidir sobre prisão em flagrante de crime inafiançável (artigo 53, parágrafo 2º), podem sustar o andamento de ações penal (artigo 53, parágrafo 3º) e deliberar sobre perda de mandato (artigo 55, parágrafo 2º).

Para a ministra Rosa Weber, como não se trata de prisão, submeter a decisão a outro Poder, sem que haja comando constitucional nesse sentido, implicaria corromper o equilíbrio da separação de Poderes.

O ministro Luiz Fux, por sua vez, afirmou que as imunidades garantidas aos congressistas representam, em essência, exceções aos postulados republicano e isonômico. Segundo ele, o artigo 53 da Constituição protege o parlamentar apenas de um tipo de medida – a prisão sem ser em flagrante de crime inafiançável. As imunidades teriam o objetivo de evitar perseguições políticas, e não isentar os parlamentares da prática de crimes contra a administração da justiça ou a administração pública.

O ministro Celso de Mello ressaltou em seu voto que o mandato eletivo não pode ser utilizado como forma de coibir a atuação do Poder Judiciário. Segundo seu entendimento, o princípio republicano traz em si o princípio da responsabilidade, inclusive criminal, porque ninguém está acima da Constituição, nem os parlamentares. Em uma sociedade livre e fundada em bases democráticas, afirma, o cidadão tem o direito de ser governado por administradores probos, legisladores íntegros, e julgado por juízes incorruptíveis.

Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes. Para ele, não seria cabível a aplicação das medidas cautelares do artigo 319 do CPP que impliquem o afastamento do mandato ou dificultem seu exercício. No entanto, entendeu que, caso se admita a aplicação dessas cautelares, a decisão deveria ser remetida à Casa Legislativa respectiva para os fins do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

O ministro Dias Toffoli também apresentou divergência. Segundo seu entendimento, medidas cautelares diversas da prisão que interfiram no exercício do mandato eletivo somente poderão ser impostas se houver flagrante de crime inafiançável e, não havendo estado de flagrância, apenas em situações de “superlativa excepcionalidade”. Em ambas as hipóteses, contudo, o ministro considerou que a decisão judicial deveria ser submetida, em 24 horas, ao controle político da respectiva Casa Legislativa.

O ministro Ricardo Lewandowski também votou no sentido da parcial procedência da ADI. Por analogia ao teor do dispositivo constitucional, a imposição de medida cautelar alternativa que implicar o afastamento da função parlamentar deverá, tal qual nas hipóteses de prisão em flagrância, também ser sopesada pelo voto da maioria dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado, para avaliação exclusivamente política.

O ministro Gilmar Mendes também seguiu a divergência e votou pela parcial precedência da ação. Para ele, a norma da imunidade constitucional deveria ser compreendida como uma pedra de toque do sistema de divisão de Poderes.

O ministro Marco Aurélio concluiu pela inaplicabilidade da imposição de qualquer das medidas cautelares alternativas do artigo 319 do CPP a parlamentares. Vencido neste ponto, ele sustentou que tais restrições, caso impostas pelo Judiciário, deveriam ser submetidas a posterior controle político do Legislativo.

Por derradeiro, em voto de desempate a ministra Carmen Lúcia, presidente do STF, enfatizou a necessidade de cumprimento das determinações penais impostas pelo Judiciário aos demais Poderes, porém ponderou que o cargo eletivo não é de titularidade do parlamentar, e sim do eleitorado e por esse motivo defendeu a plena aplicabilidade das medidas cautelares alternativas a parlamentares, mas apenas aquela que implica afastamento da função pública (inciso VI do artigo 319 do CPP) deveria ser submetida a posterior deliberação do Legislativo.

A decisão do STF, embora por apertada maioria, pareceu-nos correta. A rigor, interpretação literal da garantia do mandato parlamentar prevista no artigo 53, § 2º, da C.F impediria, até mesmo, a decretação da prisão preventiva do congressista, que, assim, somente poderia ser preso em situação de flagrante delito. Como tal interpretação literal afigura-se insustentável perante a moral social vigente, admite-se a prisão preventiva, submetida, no entanto, à apreciação da Casa respectiva para que, por voto da maioria, delibere.

Registre-se que essa garantia – vinculada a importância da função e destinada a assegurar-lhe o exercício – é deferida, também, pela LOMAN aos magistrados (art. 33, II).

Essa mesma circunstância – apreciação da Casa respectiva – deve ser aplicada àquelas medidas cautelares – diversas da prisão – que interfiram ou embaracem a atividade parlamentar, em especial a suspensão do exercício de função pública (art. 319, V, do CPP); a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II, do CPP); o recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, IV, do CPP).

Afinal, antiga lição de hermenêutica e aplicação do Direito sustenta que “onde se depare razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida”, de modo que “descoberta a razão íntima, fundamental, decisiva de um dispositivo, o processo analógico transporta-lhe o efeito a hipóteses não previstas, se nelas se encontram elementos idênticos aos que condicionam a regra positiva” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 21ª edição, pág.191). No caso discutido – embora diversas na espécie, mas idênticas na natureza e finalidade – as medidas cautelares aplicadas, tal qual a prisão, impedem o exercício do mandato parlamentar e por conta da imunidade formal devem, também, submeter-se a análise e ratificação pela Casa legislativa.

Por derradeiro, admito que fiquei perplexo com o resultado apertado. Esperava que a tese vencedora fosse sufragada pela imensa maioria dos Ministros, pois afinal tratava-se, ainda que por interpretação extensiva ou integração analógica, de assegurar a aplicação de garantia constitucional formal a um dos Poderes mais importantes da República. Temo, no entanto, (e essa é apenas uma impressão) que alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal tenham sucumbido ao canto da sereia da opinião pública que aposta na prisão, no escárnio e no sofrimento imposto aos investigados e réus como meio eficaz de enfrentar os graves delitos de corrupção, ao invés de permanecerem fortemente amarrados no mastro dos valores do Estado Democrático de Direito, tais como a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência e a observância de um processo penal justo.

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUC-SP. Juiz Federal Titular da 10ª Vara Criminal Federal em São Paulo.