Candidaturas avulsas: pode o STF examinar um requerimento de candidatura de 2016?

Dessa vez, mesmo quem acompanha de perto a ousadia e a criatividade do ativismo judicial rasgado do Supremo Tribunal Federal (STF), deve ter se surpreendido. No julgamento do ARE 1054490[1], a Corte “acenou vividamente” para a possibilidade de ignorar a exigência de filiação partidária como condição de elegibilidade – regra constitucional explícita no art. 14, § 3º, V da CR/88 e até agora intocada -, a pretexto de conformar o direito de ser votado ao Pacto de São José da Costa Rica.

Para chegar a esse ponto, o STF precisou de uma manobra processual de escandalosa nulidade processual: admitir a julgamento um recurso extraordinário patentemente inadmissível, transformando-o, na prática, em uma ação constitucional destinada a efetuar controle de constitucionalidade em abstrato. Como propulsor dessa decisão, está o indisfarçado ímpeto do tribunal de atuar no espaço político próprio à conformação dos sistemas eleitorais.

Guardião ou Senhor e Dono da Constituição?

Estamos acostumados à afirmação de que o STF é o “guardião da Constituição”. Isso parece gerar a impressão de que cabe a ele interferir em qualquer debate a respeito de matérias constitucionais. Essa percepção não é apenas do cidadão comum. Ela surge nas palavras do próprio Ministro Luiz Roberto Barroso, relator do ARE 1054490, para quem o reconhecimento da repercussão geral concederá “tempo de estudarmos, marcarmos um encontro com o assunto um pouco mais na frente”, atendendo a seu desejo de “debatê-la com a sociedade, debatê-la com o Parlamento”.

Ocorre que essa impressão é equívoca. O exame de constitucionalidade das leis é uma função jurisdicional do STF e, como tal, exige ser devidamente provocada.

Essa provocação pode se dar pela via concentrada de ações constitucionais (ADI, ADC e ADPF), pelas quais é cabível o questionamento de inconstitucionalidade em tese – o que significa que a matéria principal em discussão é o próprio dispositivo legal, abstrato, que se afirma ser inconstitucional. O rol de legitimados é restrito a pessoas e entes incumbidos da defesa da ordem constitucional pela própria Constituição (art. 103).

O controle de constitucionalidade também pode ser provocado pela via difusa, em qualquer ação judicial em que se questione a constitucionalidade de uma lei. Mas a discussão, nesse caso é incidental: o objeto da ação é a proteção a um direito individual ou coletivo que se encontre lesado ou ameaçado, enquanto a alegada inconstitucionalidade da lei seria apenas a causa dessa lesão ou ameaça.

Esse tipo de questão somente chega ao STF por meio do denominado recurso extraordinário, no qual será suscitada a violação à Constituição pela decisão recorrida que tenha deixado de declarar a inconstitucionalidade.

O recurso extraordinário permite, assim, que qualquer pessoa faça chegar ao STF um requerimento de exame da constitucionalidade de uma lei. Isso é autorizado, porém, desde que a análise da constitucionalidade da norma seja pressuposto da definição quanto a ocorrência de lesão ou ameaça a direito que invoca. Ou seja, o recurso extraordinário não é via adequada para suscitar a inconstitucionalidade em tese de uma lei, descolada de um efeito concreto na esfera de direitos do recorrente.

Portanto, se um recurso extraordinário servir tão somente para a discussão de inconstitucionalidade em tese, se tornará um subterfúgio para violar a sistemática do controle de constitucionalidade concentrado. O STF atuará à margem da provocação que o autoriza a decidir e, portanto, à margem da própria Constituição.

Admissibilidade de recurso é ato técnico, e não de vontade

Fora do âmbito em que a Constituição e a lei lhe autorizam a agir como autoridade, um magistrado – seja juiz de direito ou Ministro do Supremo – é um cidadão comum. Não há um atributo especial que se reconheça à sua vontade de que as coisas sejam de uma determinada forma.

Especificamente para admitir um recurso – isto é, para dizer que irá examinar o mérito deste –, o magistrado precisa atestar se estão presentes os requisitos para tanto. Esses requisitos são aspectos técnicos, aos quais não pode ser sobreposta a vontade pessoal de discutir determinado tema.

Um desses requisitos é o interesse recursal, a possibilidade de a decisão a ser proferida trazer melhora à situação jurídica do recorrente.

O recurso extraordinário, como qualquer outro, somente pode ser admitido pelo tribunal se estiver presente o interesse recursal. Se o recurso não passa nesse filtro, pouco importa a relevância da matéria constitucional debatida – a chamada “repercussão geral” (art. 102, § 3º, CR/88)-, o recurso extraordinário deverá ser inadmitido pelo STF.

Não é por outra razão que o próprio Regimento Interno do STF estabelece que “Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o (a) Relator (a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.” (art. 323, RISTF). Claro está que o exame da repercussão geral do recurso extraordinário deve ocorrer em momento posterior ao exame dos requisitos gerais de admissibilidade. É simples: não se pode atribuir repercussão geral a um recurso que deixou de ser útil para o próprio recorrente.

Mas o STF admite em 2017 um pedido de registro de candidatura ao pleito de 2016

O questionamento da filiação partidária com condição de elegibilidade aportou no STF, justamente, pela via do recurso extraordinário, vinculada a um interesse concreto. A pretensão veiculada por Rodrigo Mezzorno no processo que deu origem ao ARE 1054490 é a de – vejam – ser candidato a prefeito do Rio de Janeiro nas eleições de 2016. Incidentalmente, o recorrente alega a inconstitucionalidade do art. 14, § 3º, V, CR/88, que coloca a filiação partidária como um dos requisitos da candidatura.

Contudo, o relator, Ministro Barroso, invocou a relevância da discussão sobre a candidatura avulsa para admitir o recurso. A repercussão geral, embora somente pudesse ser avaliada após o exame dos requisitos gerais de admissibilidade, foi usada como argumento para “superar” a perda de objeto. Quatro Ministros se opuseram – Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski – mas a autocontenção, exigida pelos limites constitucionais da competência do STF, não prevaleceu nos votos da maioria.

Do ponto de vista processual, portanto, o ARE 1054490, segue para uma decisão de mérito, seja qual for, absolutamente nula e ilegítima. Tem-se aberto o ensejo para que o STF promova (mais um) ajuste político da ordem constitucional, no embalo das palavras do Ministro Barroso:

“Há uma grande insatisfação com o modelo político, mas não queremos substituir por qualquer coisa. É preciso pensar, e só então tomar uma decisão”.

O que virá no julgamento de mérito?

Em relação ao aspecto material, é certo que também haverá problemas quando vier a ser julgado o mérito do recurso e o STF assentar sua interpretação sobre as candidaturas avulsas à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

Em primeiro lugar, não há uma definição precisa do lugar dos tratados no ordenamento jurídico interno. Ao menos os que não foram aprovados com quórum de emenda constitucional vêm sendo entendidos como “supralegais” e, portanto, abaixo da Constituição.

É o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, que data de 1969 e foi integrada ao ordenamento brasileiro em 1992, doze anos antes da Emenda Constitucional nº 45 incluir o parágrafo 3º no artigo 5º, que fez referência à aprovação de tratados e convenções por quórum especial.

Em segundo lugar, o artigo 23 da Convenção, utilizado aparentemente como razão para considerar relevante o mérito do ARE 1054490, impõe que a regulação legal dos direitos de participação política, de sufrágio e de elegibilidade seja “exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.

Interpretado sem muito esforço, o artigo aniquila praticamente todas as hipóteses de inelegibilidade trazidas pela famigerada Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). No entanto, esta Lei não só não teve sua evidente ofensa à Constituição e à Convenção reconhecida como foi declarada constitucional em sede de controle abstrato pelo mesmo STF. Não apenas não se afastou a possibilidade de inelegibilidade por decisão de juiz eleitoral, juiz civil, agente público e até mesmo órgão de classe como também se imunizou a Lei da Ficha Limpa em face do controle concreto de constitucionalidade.

Ainda sobre o artigo 23 e exatamente sobre a exigência de filiação partidária, a Corte Interamericana já decidiu que – observados determinados critérios – o monopólio partidário para a apresentação de candidaturas não é incompatível com os princípios e regras do Pacto. O caso Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos evidencia essa interpretação da Corte. No caso brasileiro, isso seria ainda mais óbvio, em face da exigência de filiação constar no texto original da Constituição e não trazer distinções para além dos militares.

É assim que, ignorando a distinção entre controle concreto e controle abstrato da Constituição e vilipendiando o princípio da inércia da jurisdição, o STF voluntariou-se, quase como terceira casa parlamentar, para ingressar no debate político sobre as candidaturas avulsas.

Não se pode antecipar a resposta sobre o mérito, em face dos posicionamentos móbiles dos Ministros e da Corte. Mas é de se suspeitar que, dificilmente, todo o empenho para forçar o conhecimento do mérito de um recurso estéril terá se dado apenas para declarar, à unanimidade, a constitucionalidade do monopólio das candidaturas pelos partidos.

Aliás, o parecer apresentado no processo pela Procuradora-geral da República, Raquel Dodge, favorável às candidaturas avulsas, vem em um momento em que membros do Ministério Público, e também ao Poder Judiciário, sinalizam o interesse em ser candidatos.

Não se pode ter certeza – porque também o art. 16 da CR/88, que exige definição de regras eleitorais ao menos um ano antes do pleito, é aplicado apenas quando convém – se, uma vez declarado inconstitucional o art. 14, § 3º, V da CR/88, poderemos ou não ter candidaturas avulsas já em 2018. A menos de um ano da eleição e a insegurança jurídica vem das togas, e, não do parlamento.

Fato é que ao tribunal que deveria guardar a Constituição não importa não haver sido devidamente provocado, como não importa o que venha a significar eventual intepretação do Pacto de San Jose da Costa Rica em sentido contrário ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O soberano determina sua agenda, nem que para isso seja preciso retorcer e distorcer as regras processuais, fazendo do vilipêndio do devido processo o maior aliado do arbítrio disfarçado em rito judicial. Nada barra sua vontade de – como herói – aperfeiçoar o produto do poder constituinte. Empurrando a história, como autoproclamada vanguarda iluminista, o STF há muito deixou de aplicar o Direito para fazer a sua justiça.

Eneida Desiree Salgado é Doutora em Direito do Estado e professora de Direito Constitucional e Eleitoral da UFPR.

Roberta Maia Gresta é Doutoranda em Direito Político pela UFMG e Mestre em Direito Processual pela PUC Minas, membro-fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (ABRADEP), professora e servidora do TRE-MG.

[1] O extrato da ata do julgamento do Pleno na questão de ordem é o seguinte: “O Tribunal, nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem por ele suscitada, no sentido de superar-se a prejudicialidade do recurso, vencidos, nesse ponto, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, e, por unanimidade, atribuir repercussão geral à questão constitucional constante dos autos. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 5.10.2017.”