O perigoso esforço criminalizador: ainda sobre o caso do “estupro”

O objetivo da coluna dessa semana é tão ousado quanto necessário: oferecer uma contraposição às formulações técnicas que atacaram a polêmica decisão judicial do “caso do ejaculador de São Paulo”.

É evidente que um fato social complexo como esse possibilita reflexões a partir do feminismo, do marxismo, da saúde mental, das “ciências criminais” e de outras áreas do conhecimento. Nossa opção é por restringir a análise ao âmbito da dogmática penal com alguns aportes criminológicos específicos de orientação marxista. Não se trata, portanto, de um estudo mais amplo sobre como lidar com a violência de gênero, mas sim de uma resposta às considerações até então apresentadas.

Para essa empreitada foi preciso redigir um texto bem mais longo do que o habitual, constantemente interrompido por novas notícias e artigos de comentadores. A exemplo disso, vale destacar a confirmação da hipótese formulada por Sapolsky, segundo a qual Diego Novais é, de fato, inimputável. Contamos com a imprescindível colaboração da querida Roberta Celli Moreira de Araujo, advogada militante e especialista em Direito Penal e Processual Penal.

Em 29 de agosto de 2017 (terça-feira) um homem foi detido, em flagrante, por ejacular no pescoço e no ombro de uma mulher, no interior de um coletivo que rumava pela Avenida Paulista, em São Paulo. Ao que tudo indica, o homem estaria se masturbando em ônibus lotado e, ao ter ejaculado no pescoço e ombro da passageira, causou forte comoção entre os passageiros e foi mantido lá, pelo cobrador e pelo motorista, até que os policiais chegassem para capturá-lo.

Na delegacia, Diego Novais foi autuado pelo crime de estupro (art. 213 do Código Penal). Na audiência de custódia, o magistrado, acatando o pedido formulado pelo Ministério Público, decidiu pelo relaxamento da prisão em flagrante e determinou a soltura do indiciado.

Para tratarmos da polêmica e analisarmos os fatos e o tipo penal em tela, é necessário ter em mãos o conteúdo da decisão:

“Trata-se de prisão em flagrante de Diego Ferreira de Novais, em 29 de agosto de 2017, pela eventual prática do crime de estupro (art. 213, CP). Consta que o indiciado estaria dentro de um ônibus e teria colocado seu pênis para fora da calça, masturbando-se e ejaculando em cima de uma passageira, que se surpreendeu e gritou, chorando. Pessoas tentaram agredir o indiciado, mas foram impedidas pela pronta ação do motorista e do cobrador. O Ministério Público se manifestou pelo relaxamento do flagrante. A Defesa concordou. (…) Na espécie, entendo que a conduta pela qual o Indiciado foi preso melhor se amolda à contravenção penal do art. 61, LCP do que ao crime de estupro (art. 213, CP). Explico. O crime de estupro tem como núcleo típico constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Na espécie, entendo que não houve o constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça, pois a vítima estava sentada em um banco de ônibus, quando foi surpreendida pela ejaculação do Indiciado. O ato praticado pelo Indiciado é bastante grave, já que se masturbou e ejaculou em um ônibus cheio, em cima da passageira, que ficou, logicamente, bastante nervosa e traumatizada. Ademais, pelo exame da folha de antecedentes do Indiciado, verifica-se que tem histórico desse tipo de comportamento, necessitando de tratamento psiquiátrico e psicológico para evitar a reiteração de condutas como esta, que violam gravemente a dignidade sexual das mulheres, mas que, penalmente, configuram apenas contravenção penal. (…)” (TJ/SP – processo aqui)

A decisão causou um verdadeiro furor, sendo atacada por movimentos sociais, intelectuais do mais variado espectro político e disciplinar, e, como não poderia deixar de ser, foi também reprovada por alguns profissionais da área do direito penal. É especialmente com esse último grupo que pretendemos estabelecer um diálogo.

De modo bastante sintético, poderíamos dizer que a premissa do ataque está fundada no fato de que essa mulher foi mais uma vítima da sociedade patriarcal, humilhada enquanto tomava um transporte público, tendo sido violentada pela conduta do autor.

Com isso estamos de acordo.

Além da tipificação adotada pelo magistrado na audiência de custódia, surgiram outros três entendimentos acerca da classificação jurídica do fato: (i) estupro de vulnerável (art. 217-A), posse sexual mediante fraude (art. 215) e (iii) estupro (art. 213) – todos delitos previstos no Código Penal.

A primeira hipótese decorreu de erro sobre circunstância de fato, pois os juristas que aventaram essa tipificação acreditavam que a vítima estaria dormindo no momento da ejaculação. Sabendo-se que, em verdade, se encontrava consciente, não há que cogitar em impossibilidade de oferecer resistência equiparável a enfermidade ou deficiência mental apta a configurar vulnerabilidade, conforme exigido pelo art. 217-A do CP.

O segundo entendimento tenta achar uma alternativa intermediária entre os delitos mais graves e o “crime-anão” representado pelo art. 61 da anacrônica Lei de Contravencoes Penais. Nessa linha de raciocínio, o agente teria praticado ato libidinoso com a vítima mediante meio que dificultou sua livre manifestação da vontade.

Os que se colocam na terceira “corrente” sustentam que o magistrado não poderia ter afirmado em sua decisão que “não houve constrangimento, violência ou grave ameaça”. Entendem, em apertada síntese, que:

i) os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal estupro estão presentes na conduta imputada a Diego Novais;

ii) houve efetiva lesão à dignidade sexual da vítima;

iii) o entendimento do magistrado é fruto de machismo; e

iv) a decisão é uma afronta ao conjunto das mulheres.

Os que discordaram do primeiro ponto dessa argumentação, ainda que sem negar os efeitos deletérios do patriarcalismo ou menoscabar o sofrimento da mulher, chegaram a ser acusados de defender um “legalismo rasteiro, retórico verborrágico” – e sabe-se lá o que se quer dizer com isso!

Como bem resumiu Maurício Dieter (USP): “Uma mulher humilhada. Por um homem que precisa de ajuda terapêutica. Foram o suficiente para testar nosso padrão civilizatório. E fomos vergonhosamente reprovados”.

Boa parte da revolta ante o caso concreto tem sua motivação nos números assombrosos de violência contra mulheres, algo recorrente, inclusive, em meios de transporte públicos (ônibus, trens, metrôs etc.) e privados (táxis e ubers). Tais formas de violência vitimam diariamente mulheres em todos os cantos do país, sendo gritante a necessidade de repensarmos nossos padrões de sociabilidade, bem como o fomento de políticas públicas comprometidas com a proteção e assistência.

Todavia, a afirmação deste quadro de violência crônica e estrutural, bem como da imoralidade do fato em questão, não autoriza a desconsideração de pressupostos jurídico-dogmáticos fundamentais no âmbito da apuração de responsabilidade criminal de um indivíduo. Isto é evidente e não deveria ser menosprezado por pessoas que defendem uma sociedade democrática, ou mesmo, que lutam pela superação desta na qual vivemos, visando uma humanidade emancipada.

Antes de adentrar no mérito do caso em si, faremos breve menção ao princípio constitucional-penal que deve guiar qualquer análise sobre tipicidade.

Se tomarmos o Direito Penal em sua objetividade histórica, compreenderemos que a grande preocupação das concepções penais ilustradas era a de limitar o poder punitivo estatal mediante a construção de um aparato jurídico-penal subordinado a princípios constitucionais democráticos [1]. Ora, se sabemos que o Sistema de Justiça Criminal opera de modo seletivo, criminalizando preferencial e quase exclusivamente os estratos mais vulneráveis das sociedades de classes, a defesa intransigente de tais princípios parece ser o único caminho possível para, no marco desta sociedade, conter o poder punitivo. Não se trata, portanto, de um “positivismo de esquerda”, mas de uma defesa intransigente da democracia como estratégia de redução de danos. Vale lembrar:

“Embora se reconheça que as medidas penais desencarceradoras, em certa medida, relegitimam o sistema penal, reconhece-se também que, enquanto as condições políticas que permitirão a superação do sistema penal não são construídas, é importante eliminar, tanto quanto possível, os efeitos reais do exercício concreto do poder de encarcerar”. [2]

O princípio da legalidade “constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo” [3]. Com base nele, fica garantido que ninguém seja punido por conduta não tipificada; que nenhuma pena possa ser aplicada sem que tenha sido expressamente cominada ao tipo penal; que sejam vedadas leis penais vagas, imprecisas ou incertas; que sejam totalmente proibidas quaisquer analogias ou interpretações extensivas em prejuízo do acusado; e que a lei não possa retroagir em malefício do mesmo. Para que fique suficientemente nítido:

“Salta aos olhos a total inaplicabilidade da analogia, perante o princípio da legalidade, a toda e qualquer norma que defina crimes e comine ou agrave penas, cuja expansão lógica, por qualquer processo, é terminantemente vedada, havendo neste ponto unanimidade na doutrina brasileira”. [4]

Suponhamos que logo após a publicação de um novo código penal, revogando expressamente o anterior, se constate que o delito de lesão corporal grave foi “esquecido” e não consta do texto vigente. Só há tipificação para a lesões de natureza leve e gravíssima. Antes que o problema seja corrigido, um sujeito desfere um potente soco no rosto de um desafeto, com dolo de lesão, causando-lhe fraturas na face que o impossibilitam de trabalhar por mais de 30 (trinta) dias. O rosto da vítima fica momentaneamente deformado, só voltando a normalidade dois meses depois. Dada a intensidade da violação cometida ao bem jurídico (integridade física) e a baixa punibilidade para o crime de lesão corporal leve, poderia o agente ser punido por lesão corporal gravíssima?

Evidentemente haveria quem defendesse que o “princípio da proibição de proteção insuficiente” determina a punição do agente pelo tipo mais grave mesmo que não se amoldasse objetiva ou subjetivamente a ele. Argumentariam que a expressão “permanente” não significa “perpétua” e que dois meses com o rosto desfigurado já causariam graves danos emocionais a quem se viu privado de sua imagem normal.

Contudo, estamos seguros de que não é isso que deve prosperar em uma sociedade que se pretenda democrática. O princípio da legalidade é o limite terminativo e intransponível da intervenção estatal em matéria penal.

O que queremos demonstrar é que a legalidade não pode ser vilipendiada às custas de expectativas normativas que possam sobrevir a um caso concreto. Isto é fundamental. Há formas mais nobres de demonstrar a nossa solidariedade do que o recurso a flexibilizações inconstitucionais de tipos penais, algo que, aliás, a própria vítima do caso concreto, em manifestação de enorme lucidez, pareceu compreender. Aos que discordam, imaginem se o magistrado fosse completamente livre para decidir conforme suas convicções pessoais e com base em analogias…

Fora da legalidade taxativa o que há é arbítrio e abuso de poder.

Thiago Araujo é Professor de Direito Penal e Criminologia (UFRJ). Lucas Sada é Advogado do Instituto de Defensores de Direitos Humanos (DDH). Este artigo foi dividido em 3 partes e serão publicados na semana do dia 11 de setembro no Justificando.

[1] Cf. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Trad.: Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008.

[2] PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens. Dispositivos legais desencarceradores: o óbice hermenêutico. IN: ABRAMOVAY, Pedro Vieira; BATISTA, Vera Malaguti (org.). Depois do grande encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 353.

[3] (Grifos nossos). BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 65.

[4] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 75.