Violência tem que ter nome

E eis que no ônibus cheio em plena Avenida Paulista, quase uma e meia da tarde de uma terça qualquer, um homem saca seu pênis da calça, masturba-se ali mesmo e ejacula sobre o pescoço da passageira sentada em um banco à sua frente. Passageiros reagem, motorista faz a rara (e correta, nesse caso) prisão em flagrante como cidadão até que a polícia chegue, enquanto o cobrador impede que o rapaz detido seja linchado. Levado à polícia, constata-se haver cinco “passagens por suspeita de estupro” (a linguagem leiga das reportagens que acessei não informa se o dado diz respeito a ocorrências policiais, inquéritos ou ações penais, mas deixa claro que são cinco). Tipo de caso para usar como exemplo em aula sobre fundamentos da prisão preventiva. Ainda mais por estupro, crime hediondo e não afiançável.

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Na audiência de custódia, nada feito: prisão relaxada, a (raro) pedido do Ministério Público, acatado pelo juiz, que entendeu houvera ali mera importunação ofensiva ao pudor, nos termos do artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais. Sendo a contravenção apenada exclusivamente com multa, não caberia manter a prisão preventiva.

Embora tenha afirmado que “o ato praticado pelo indiciado é bastante grave, já que se masturbou e ejaculou em ônibus cheio, em cima de uma passageira, que ficou, logicamente, bastante nervosa e traumatizada”, o juiz fundamentou sua decisão no entendimento de que não teria havido “constrangimento, tampouco violência ou grave ameaça, pois a vítima estava sentada em um banco de ônibus, quando foi surpreendida pela ejaculação do indiciado”.

Essa prática de desclassificar o crime de estupro para importunação ofensiva ao pudor costuma decorrer da seguinte linha de raciocínio (ainda que não se possa afirmar que tenha sido o caso específico deste juiz): o crime de estupro tem pena de 06 a 10 anos de reclusão, ou seja, uma pena mínima severa, com regime inicial fechado, e notoriamente desproporcional para as condutas menos graves pelas quais se pode praticar o crime de estupro. Para evitar a punição excessiva, há juízes que desclassificam o crime para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor.

Este problema tem como causas uma técnica legislativa de baixíssima qualidade combinada aos demagógicos anseios punitivistas dos legisladores. Para compreender a atual previsão legal do crime de estupro, vale a pena percorrer a trajetória histórica da redação deste tipo penal.

A redação original de 1940 do artigo 213 do Código Penal definia o crime de estupro como a conduta de “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, com penas que podiam variar entre 03 e 08 anos de reclusão. Podia ser considerado um avanço em termos morais, se comparado ao artigo correspondente no Código Penal da República (1890) que o antecedeu:

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:

Pena – de prisão cellular por um a seis annos.

1º Si a estuprada for mulher pública ou prostituta:

Pena – de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

O Código de 1940 extinguia, portanto, a figura do “estupro privilegiado”, considerado menos lesivo à “segurança da honra e honestidade das famílias” (bem jurídico então protegido nas primeiras décadas do século XX) se a vítima fosse “mulher pública ou prostituta”. Ainda, elevava os patamares das penas mínima e máxima.

Em 1990, duas novas leis alteraram o artigo 213 do Código Penal. A primeira delas foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (8069/90), que em 13 de julho de 1990 inseriu o parágrafo único, que continha uma figura qualificada do crime de estupro, com pena mínima de 04 anos e máxima de 10 se a vítima tivesse menos de 14 anos.

Assim, o Código Penal puniria o estupro de mulheres adultas com penas de 03 a 08 anos de reclusão, e de meninas com menos de 14 anos com penas de 04 a 10 anos de reclusão. Embora inegável o avanço punitivista, há que se reconhecer a coerência em considerar mais grave o estupro de crianças e adolescentes.

Mas a coerência não é o hábito do nosso legislativo, e nesse caso durou exatos doze dias: a Lei dos Crimes Hediondos (8072/90), que provavelmente é o exemplo mais significativo da sanha punitivista combinada à pior das técnicas legislativas e desde de sua entrada em vigor vem obrigando a contorcionismos hermenêuticos para ser aplicada (aliás, aproveito para perguntar se alguém vem se sentindo mais seguro de 1990 para cá, com todos os agravamentos e severidades inconstitucionais deste texto legal) entraria em vigor em 25 de julho de 1990.

Na sua sede por penas mais altas, o legislador resolve aumentar a pena do crime de estupro, ainda equiparando a esta a pena do crime de atentado violento ao pudor, então previsto no artigo 214, CP, punindo a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar, ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”, com penas de 02 e 07 anos de reclusão.

Para o legislador de então, não havia sentido em dar uma pena mais baixa que um estupro (que na época somente se configurava pela relação sexual vaginal) para alguém que obrigasse a vítima, por exemplo, a um coito anal mediante violência. Problema resolvido: a Lei dos Crimes Hediondos altera as penas tanto do estupro quanto do atentado violento ao pudor, punindo ambos os delitos com penas idênticas de 06 a 10 anos de reclusão.

Se (na cabeça do legislador) um problema havia sido resolvido, outro havia sido criado: como disse acima, apenas doze dias antes, o ECA havia inserido aquele parágrafo com pena de 04 a 10 anos para o estupro de meninas menores de 14 anos. Com a alteração realizada pela Lei dos Crimes Hediondos, o estupro de mulheres adultas passava a ter pena mínima mais alta do que o crime praticado contra crianças e adolescentes. Ou seja: a figura criada para ser uma modalidade qualificada de estupro, passava a ser privilegiada.

Essa confusão elementar somente foi solucionada seis anos depois, quando alguém mais atento deve ter percebido a vergonha alheia e foi publicada a lei nº 9281/1996, revogando aquele parágrafo único que se tornara absolutamente deslocado.

Assim, entre 1996 e 2009, a lei penal brasileira continha as seguintes previsões para os crimes sexuais de que falamos:

Se você, leitora e leitor do Justificando, estranhou essa pena aí em “mil-réis”, te respondo: não, ninguém se ocupou, nas muitas mudanças de moeda, em converter essa multa com cheiro de naftalina. Aliás, falando em naftalinas e bolores legislativos, estupro e atentado violento ao pudor eram então intitulados “Crimes contra os costumes”, o que significa dizer que o que se intentava proteger era uma determinada moral sexual, tanto que era possível extinguir a punibilidade do crime de estupro caso a vítima conseguisse se casar, pois a lei considerava que com isso “os bons costumes” estariam “restaurados”[1].

A previsão legal durou até o ano de 2005, quando ocorreu uma primeira reforma[2] significativa dos crimes sexuais (e talvez uma das últimas alterações legais abolindo crimes), revogando tipos penais evidentemente ultrapassados como o adultério e o rapto, além de retirar do ordenamento jurídico a hipótese injustificável de não se punir um estuprador por motivo do casamento da vítima.

E assim chegamos ao ano de 2009, quando ocorre a alteração legal que nos leva ao problema do “caso do ônibus”. Nesse ano, a lei nº 12.015 traz vários acertos: modifica a nomenclatura do Título VI do Código Penal e passa a considerar que os crimes ali descritos atingem a dignidade sexual, conferindo-lhes natureza de violação de direitos humanos, e não de “atentado à moral e aos bons costumes”. Além disso, cria a figura do estupro de vulnerável no artigo 217-A, em substituição à discutível categoria da “presunção de violência” originalmente prevista no artigo 224, CP, revogado pela mesma lei. E cria uma nova descrição para o crime de estupro, revogando o artigo 214 (onde se previa o atentado violento ao pudor), passando a prever no artigo 213 a seguinte conduta:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Se de um lado faz sentido reunir todo tipo de prática sexual não consentida em um único tipo penal, o trecho “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” traz muitos problemas pela ampla gama de condutas que abarca. O primeiro deles é praticamente impedir a redução de pena por reconhecimento de uma tentativa (e não consumação) de estupro, já que qualquer ato sexual preliminar à conjunção carnal será considerado “outro ato libidinoso” e poderá ser suficiente para configurar o tipo consumado.

O segundo é colocar sob a mesma rubrica condutas que incluem desde um beijo forçado na micareta e a “encoxada” no vagão do trem até um estupro coletivo filmado sob ameaça de fuzil: ao submeter condutas muito variadas em sua gravidade a uma mesma pena mínima elevada, resta muito pouca margem para calibragem da pena, o que leva alguns juízes, com receio de se verem compelidos a aplicar uma punição flagrantemente desproporcional, a apelarem pra essa desclassificação para a importunação ofensiva ao pudor.

Em outras palavras: no afã de aumentar penas e tornar mais rígido o tratamento penal conferido aos acusados de crimes sexuais, o legislador abre a possibilidade de que um juiz lance mão de uma tipificação equivocada para evitar uma punição desproporcional (e, portanto, injusta).

Aqui retorno ao nosso caso concreto: tanto autoria (o flagrante em um ônibus lotado de testemunhas deixa poucas dúvidas sobre quem tenha sido o responsável pela “supresa da ejaculação”) quanto materialidade (que contou inclusive com os vestígios físicos exigidos pelo artigo 158 do Código de Processo Penal para comprovação do delito) são inequívocas. Além disso, parece ser razoável supor, pelas cinco acusações anteriores de estupro, que há risco de o acusado voltar a praticar o mesmo ato.

A não ser que não se classifique o “ato” como estupro: declara-se que não estão presentes as elementares penais “constranger” e “violência”, e desclassifica-se para importunação ofensiva ao pudor.

Não discuto aqui o problema (e há que se admitir existir aqui um problema) de o rapaz voltar para as ruas. Nem vou endossar o coro que clama pelo “fim da impunidade” e me regozijar com a prisão dele e achar bem-feito. Não me sentiria mais segura nas ruas caso fosse outra a decisão do juiz. Mas acho indispensável discutir o nome que se dá aos bois, e os critérios institucionais para encarcerar.

O dicionário nos informa que “pudor” é o “sentimento de vergonha, de recato, de castidade”[3]. Ao classificar a conduta como “importunação ofensiva ao pudor”, o ato de ejacular no pescoço de uma mulher sem o seu consentimento é mera ofensa a esse sentimento, ausente qualquer constrangimento ou violência.

É importante que se diga que, em Direito Penal, o verbo “constranger” é usualmente empregado no sentido de “obrigar”, “forçar”, “compelir”, e não de “envergonhar” ou “embaraçar”. Assim sendo, como afirmar que a vítima não foi constrangida a receber um jato de esperma em seu pescoço?

Como nomear de “não violenta” uma conduta que implicou contato físico do corpo da vítima com uma secreção genital do agressor?

Se a cusparada no rosto é amplamente reconhecida como violência (ainda que não produza lesões) para configurar o tipo penal da injúria real[4], como não reconhecer a violência de um jato de esperma de um desconhecido no pescoço?

Em um momento social no qual há tanto trabalho para ensinar mulheres a identificar violências sofridas e conscientizar homens sobre como reconhecer as violências em suas práticas, afirmar institucionalmente que uma conduta tão carregada de significados aviltantes não é violenta é, no mínimo, um desserviço.

É importante deixar claro que não quero, com essa colocação, defender prisões e penas graves como solução – nesse sentido, imensamente mais importante e produtivo haver políticas como a lançada pelo TJSP em parceria com as empresas responsáveis para combater o assédio sexual no transporte público[5].

Aliás, penso ser urgente a criação de uma descrição legal de uma categoria intermediária que possibilite uma pena reduzida (seja como figura privilegiada, com limites mínimo e máximo inferiores aos do caput, seja como causa obrigatória de redução de pena) aos “outros atos libidinosos”, de menor gravidade quando comparados a condutas em que haja uma modalidade de coito sob coação ou agressão, mas que, ainda assim, representam violência.

Estou de pleno acordo com o argumento que defende ser exageradamente severa a pena mínima de 06 anos: nesse caso, argumentemos pela inconstitucionalidade da previsão legal, em razão da violação dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade (já que a terminologia “outro ato libidinoso” é excessivamente ampla). Ao tentar solucionar uma má tipificação penal por uma imputação equivocada, não se soluciona (mais) este problema produzido pela tendência punitivista e ainda se cria outro: o de minimizar a violência à qual as mulheres são cotidianamente submetidas.

Maíra Zapater é Doutora em Direito pela USP e graduada em Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.

[1] Falo sobre isso neste outro texto: http://observatorio3setor.org.br/colunas/maira-zapater-direitos-humanosesociedade/se-todos-são-iguais-perantealei-por-queepreciso-falar-em-direitos-humanos-das-mulheres/.

[2] Lei nº 11.106/2005

[3] Fonte: Dicionário Priberam. Disponível em: https://www.priberam.pt/dlpo/pudor

[4] Artigo 140, § 2º do Código Penal: Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

(…)

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

[5] https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2017/08/29/condenados-por-assedio-em-transporte-público-de-sp-passarao-por-curso-contra-machismo.htm