Novas estratégias e técnicas ilícitas de investigação no Brasil

Nilo Batista costuma dizer que os criminalistas podem perceber com antecipação tempos sombrios, porque dispõem de uma antena muito sensível: a demanda da repressão penal. Considerando o que tem captado a minha, este tempo já chegou. E sopra forte.

Só na última semana, tivemos um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) falando em “sentimento constitucional do povo” para justificar o encarceramento antecipado, como quem está folheando a cartilha Schmttiana no café da manhã ou coletando frases na internet do velho Manzini, jurista do fascismo italiano, para quem não o conhece. O sinal que chegou do Ministério Público nos últimos dias, não é menos inacreditável.

Um procurador da república, integrante proeminente da operação Lava Jato, veio a público exibir uma camisa em que se lia “República de Curitiba” e uma foto estampada com o rosto dele, um outro acusador e, no meio, ninguém menos que o próprio juiz responsável pelo julgamento dos processos. Se já não bastasse, embaixo, lia-se “Liga da Justiça”. O que para procuradores é uma cruzada messiânica e para as crianças, um desenho de super-heróis, para nós, cariocas, é o nome da maior e mais conhecida facção de milicianos do Estado. É melhor deixar o assunto de lado.

Pretendo problematizar um aspecto específico da competência punitiva do Estado e que, de qualquer forma, diz muito a respeito dos sinais de que falávamos: a investigação criminal das grandes operações policiais no Brasil. Mais precisamente, a deformação inquisitória no emprego de determinadas técnicas especiais de investigação, convertidas em estratégias, ardis e tramas persecutórios.

As denominadas técnicas especiais de investigação criminal expressam o emprego de meios para obtenção dissimulada, confidencial ou secreta, de informação ou recolhimento de provas por meios ocultos, com sustentação em fontes tecnológicas ou humanas. [i] Integram o conjunto de técnicas disponíveis a este fim, por exemplo, a infiltração policial; gestão e controle de colaboradores; proteção de testemunhas; entregas vigiadas; ações controladas; vigilância eletrônica ou de pessoas; captação ambiental; interceptação de comunicações telefônicas, telemáticas, etc.

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Entenda a nova lei que permite a infiltração de agentes na investigação criminal

O meu argumento é de que estamos diante de uma sofisticação das estratégias ilícitas empregadas pelo Estado na execução destas técnicas. Trata-se, igualmente, da deformação autoritária do regime jurídico de vários institutos, não apenas da delação premiada, mas igualmente o regime da infiltração policial e da atuação encoberta do agente; da condução coercitiva do investigado; dos contornos estabelecidos à provocação delitiva, além dos novos problemas vinculados à gravação ambiental e de comunicação pelo próprio interlocutor.

Há, por assim dizer, uma redefinição inquisitorial das tecnologias e métodos de investigação levadas à cabo pelas agências repressivas brasileiras, especialmente no contexto das “grandes operações policiais” deflagradas para exercer o controle penal de uma alarmada “criminalidade organizada, econômica e transnacional”.

Estes discursos, mais ou menos previsíveis no ambiente do controle penal do capitalismo globalizado neoliberal, não apenas assegura a seletividade da justiça penal, como promete expandir a gestão de ilegalidades para o domínio da “criminalidade econômica”. Por um lado, projetam a arquitetura do medo e insegurança, necessária ao campo da criminalização instrumental da pobreza, e, por outro, sentimento difuso de indignação contra a “impunidade das elites ilesas”, cuja consequência mais clara é a criminalização simbólica da riqueza. [ii]

É verdade que a existência de práticas inquisitoriais e patologias autoritárias é própria ao sistema de justiça penal e, como tal, condiciona o seu contexto normativo. O ambiente contemporâneo das grandes operações policiais deflagradas no país, entretanto, é representativo de uma verdadeira política de exceção em matéria processual penal, o que se materializa na execução de estratégias persecutórias e medidas com alto grau de invasividade, sem respaldo no Direito. Esta política expressa, no campo da investigação preliminar, a criação de novas formas de obtenção clandestina de dados, meios colaterais de prejudicar a ampla defesa, novas maneiras de se produzir cenários de pressão, de criar artifícios aptos à extração de provas autoincriminatórias, etc.

Não será possível dar conta de todas ferramentas disponíveis à investigação e que se enquadrariam no contexto aqui apresentado. Na maior parte dos casos, estamos falando da reelaboração na forma de executar determinados meios de obtenção de prova já existentes. Em outros, trata-se de táticas não enunciadas de persecução penal, como por exemplo:

(i) apreensão de bens e sequestro de valores com o objetivo, não apenas de assegurar a indenização, mas de asfixiar economicamente o imputado e dificultar a sua movimentação defensiva;

(ii) vazamentos ilegais de conversas interceptadas e acordos de delação premiada, com a finalidade de pressionar a Agência Judicial responsável pela homologação e antecipar uma heurística de condenação;

(iii) monitoramento dos diálogos travados entre o cliente e seu advogado ou induzimento à que o próprio cliente grave conversas com seus defensores;

(iv) procedimento de delação premiada sem nenhum controle do ambiente negocial, incluindo ameaças de ações penais contra membros da família e toda sorte de chantagens envolvendo a liberdade das pessoas etc.

Vou enfrentar com mais calma a deformação inquisitória dos seguintes institutos: ações encobertas (dentre os quais a estória-cobertura e infiltração de agentes); gravação ambiental ou da comunicação pelo interlocutor e, finalmente, a condução coercitiva de pessoas suspeitas, investigadas ou indiciadas.

A primeira coisa que se deve saber sobre as ações encobertas é que são técnicas originalmente construídas pela doutrina de “inteligência tática” do Estado e estão relacionadas à tentativa de “influenciar sistematicamente o comportamento de outro governo ou organização”. Joanisval Brito Gonçalvez sublinha que a ação encoberta sempre esteve vinculada à manipulação de aspectos econômicos, sociais e políticos relevantes, numa direção favorável aos interesses e valores da organização ou governo que patrocina a operação.[iii]

No âmbito das grandes operações policiais no Brasil, as atividades clandestinas de inteligência ou investigação seguem a tendência de serem executadas de forma não oficial, o que piora ainda mais o quadro. Agentes que omitem a condição de policial e interagem diretamente com a pessoa investigada, para fins de obtenção de provas autoincriminatórias. Toda sorte de armadilhas, enganos e dissimulações. Em qualquer caso, um método de obtenção ilegal de prova.

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Embora sob outro aspecto, isso nos leva à discussão sobre os atuais problemas envolvendo a gravação ambiental ou da comunicação telefônica pelo próprio interlocutor. Todos conhecem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos 583.937 Recurso Extraordinário, cuja repercussão geral foi admitida. Poucos lembram, contudo, que já se passaram oito anos e, apesar dos reiterados acórdãos, aquela decisão não dá conta das redefinições dos dispositivos, métodos e tecnologias empregadas pelo Estado para exercer a persecução penal.

A validação pelo STF da “gravação ambiental pelo próprio interlocutor”, permitiu que as agências estatais reformulassem a forma de recolher informações para a investigação criminal. O aproveitamento do conteúdo destes diálogos gerou dois efeitos nefastos, agravados porque o Ministério Público exige de pretensos colaboradores, para início de conversa, que apresentem as provas de corroboração da delação. As consequências do acórdão são as seguintes:

(i) Abriu espaço para a cooptação direta de investigados pelo Ministério Público ou polícia judiciária, com o objetivo de que grave outras pessoas e delas obtenha dados incriminatórios;

(ii) O próprio suspeito ou investigado, consciente de que o material poderá ser utilizado no processo penal, se apressa para gravar seus interlocutores e, assim, demonstrar às autoridades que está em condições de sentar à mesa das negociações criminais e gozar dos benefícios deferidos a delatores. Em ambas as hipóteses, o imputado atua como longa manus do Estado e a prova obtida deve ser considerada absolutamente ilícita.

O particular, agindo clandestinamente no interesse da persecução penal, atua sem que tenhamos qualquer controle das informações que serão efetivamente entregues aos órgãos oficiais, muito menos as que serão incluídas por estes no processo penal (controle que já não tínhamos). Quem se arriscaria a dizer o que o “candidato a delator” faz com os áudios em que o interlocutor nega participação na atividade criminosa, indica provas de inocência e afirma não se envolver em práticas de corrupção?

A própria impossibilidade de controle da informação recolhida, por si, coloca em questão à validade da prova obtida naquela circunstância. Mas isto não é tudo. Como registrada, toda ação encoberta, especialmente as não oficiais, tangenciam a provocação delitiva, o que deverá ocorrer com maior incidência nos casos em que a atividade é realizada por quem não tem experiência ou capacidade para executar a medida, sem induzir a resposta que pretende obter.

Este assunto tem sido tratado por alguns juristas como Geraldo Prado, que tem pareceres importantes sobre estes assuntos e, mais recentemente, por José Carlos Porciúncula e Fernando Fernandes.[iv] Tanto os casos de instrumentalização do investigado para gravar o interlocutor, quanto aqueles em que o suspeito autonomamente decide realizá-la para obter posição favorável na negociação criminal, violam o Estado de Direito e a garantia que veda a autoincriminação compulsória. Fernando Fernandes, por exemplo, destrinchou cada um dos precedentes citados pelo Ministro Carlos Vellozo naquele Recurso Extraordinário, demonstrando com muita propriedade que, em nenhum deles, tratou-se de enfrentar a violação às garantias fundamentais como o problema se tem colocado hodiernamente.

O Supremo não debateu a gravação ambiental ou da comunicação telefônica por um dos interlocutores, quando tenha sido feita, não para comprovar a própria inocência ou tutelar interesse legítimo como vítima, mas para fornecer ao Estado elementos de informação que comprometam outra pessoa e, assim, lhe permitir ingressar diretamente no ambiente da negociação penal ou, simplesmente, seduzir o acusador de que é um bom negócio aceitá-lo.

No que se refere à primeira hipótese, qual seja a deliberada instrumentalização do investigado como longa manus do Estado, a manifesta ilegalidade não deveria suscitar dúvidas, uma vez que a lei não autoriza, de forma alguma, a ação encoberta do particular, especialmente quando atue de maneira muito próxima à de um agente infiltrado. O art. 10 da Lei 12.850/13, indiscutivelmente proíbe a infiltração de agentes de inteligência ou de particular em atividade de investigação de organização criminosa, restringindo a atuação, expressa e contundentemente, aos agentes policiais.

O emprego de particulares com a finalidade de recolher informações dos grupos e organizações investigadas constitui, no meu entendimento, uma das mais sintomáticas deformações inquisitoriais do regime da infiltração. Não por acaso, a doutrina de inteligência considera o recrutamento de particulares uma espécie sui generis de espionagem “praticada sobretudo em tempos de guerra.”[v] Nada surpreendente para um contexto processual penal atravessado por uma expressiva política de exceção, conforme sublinhado no início deste texto.

Finalmente, vou deixar registrado algumas questões sobre a prática persecutória de condução coercitiva de pessoas suspeitas ou investigadas como medida cautelar inominada.[vi]

A condução coercitiva tem sido utilizada no país como uma estratégia persecutória de intimidação velada, favorável à tomada de declarações. O objetivo é produzir no acusado a subjetividade indispensável para questionar a necessidade de autodefesa, aumentando a possibilidade de que abra mão do direito ao silêncio e responda ao que lhe for perguntado.

Há no Supremo Tribunal Federal uma ADPF em que se questiona a constitucionalidade do art. 260 do Código de Processo Penal, assim como, da prática da condução coercitiva nos termos que aqui se questiona (medida cautelar inominada). Nesta ação, a Procuradoria Geral da República argumentou que a condução coercitiva pode ser decretada como medida cautelar pessoal, mesmo que não esteja prevista em lei.

Neste caso, defende que deva ocorrer sem intimação prévia alguma, porque o objetivo é surpreender o investigado para assegurar maior eficiência na “coleta probatória durante a deflagração de uma determinada operação policial” ou, ainda, para “permitir a conclusão de uma certa investigação criminal urgente”. Dizem ainda que a condução coercitiva é medida de restrição e não de privação de liberdade, portanto, o princípio da legalidade estrita previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não se aplicaria.

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IDDD defende no Supremo inconstitucionalidade das conduções coercitivas

Só tivemos o trabalho de ir aos julgados da Corte Interamericana para conferir se a interpretação que a PGR propôs ao Supremo faz sentido. Não faz. A Corte Interamericana já se pronunciou sobre a extensão da garantia prevista no art. 7, itens 2 e 3 da Convenção onde se lê que ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. Para a CIDH, desde o julgado “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs Equador”, o direito à liberdade física envolve “os comportamentos corporais que pressupõem a presença física do titular do direito e que se expressam normalmente em um movimento físico”.[vii]

Vou dispensá-los do último argumento da Procuradoria de que a condução coercitiva é melhor para o investigado, porque “mais branda que a prisão temporária”. A tentativa de justificar a limitação à liberdade da pessoa, em seu próprio benefício, não passa de um truísmo barato que, sinceramente, não tenho espaço para enfrentar nesta coluna. As decisões que decretam conduções coercitivas não se fundam em situações reais de periculum libertatis, porque a prática é determinada para assegurar a efetividade de meios de pesquisa e técnicas especiais de investigação que ainda estão sendo executados. Não se vê nos decretos uma indicação concreta de condutas atentatórias à investigação, porque, houvesse, decerto o decreto seria de prisão temporária.

A verdade é que, para as agências repressivas, a prática da condução coercitiva sem previsão de forma processual, atende melhor aos seus inconfessáveis interesses. A ausência de regulamentação deixa um “espaço vazio de controle”, conveniente à execução de táticas persecutórias de legalidade duvidosa, quando não abertamente ilegítimas e ilegais, como as que tratei neste texto. Um tipo de afrouxamento que serve bem ao obscurantismo, ao tal procurador de Curitiba e ao “são sentimento constitucional do povo”, na interpretação que lhe confere um certo ministro do STF.

Nada disso, entretanto, nos serve. Por isso, seguimos com a tarefa de desvelar e exortar a comunidade jurídica a repensar as técnicas encontradas pelo Estado para recolher ilegalmente informação, driblar a exigência de autorização judicial quando a Constituição lhe exige e, por fim, extrair provas autoincriminatórias dos investigados. Falamos de uma tradição que converte a história em algo vivo e que transforma a captação dos sinais sombrios de que falava Nilo Batista, em resistência democrática.

Ao contrário de alguns, a única liga que nos interessa é a que une: Justiça & Liberdade.

Antonio Pedro Melchior é Professor na Universidade Federal do Rio de Janeiro e Advogado Criminalista.

[i] SINTRA, António. Técnicas Especiais de Investigação Criminal. Fator de Segurança. Disponível em http://repositorio.ulusiada.pt/bitstream/11067/1006/1/LPIS_n4_7.pdf. Acesso em 29.09.17

[ii] Sobre o controle penal no capitalismo globalizado neoliberal, conferir a obra de ANDRADE, Vera Pereira Regina de. Pelas mãos da criminologia. O controle penal para além da (des) ilusão. Rio de Janeiro: ICC, 2012.

[iii] GONÇALVES, Joanisval Brito. Atividade de Inteligência e legislação correlata. Niterói: Impetus, 2016.

[iv] Ambos os trabalhos foram publicados no sítio de notícias jurídicas Conjur. Cf. PORCIUNCULA, José Carlos. Delator não pode incitar interlocutor a cometer crimes para denunciá-los depois. Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-jul-04/jose-porciuncula-ilegalidades-gravacao-joesley-batista. Acesso em 04.07.17; Cf. FERNANDES, Fernando Augusto. Gravação de Temer viola seu direito de não se autoincriminar. Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-mai-31/fernandes-gravacao-temer-viola-direito-nao-autoincriminar. Acesso em 01.06.17.

[v] GONÇALVES, Joanisval Brito. op, cit. p. 109

[vi] Há, no Supremo Tribunal Federal, uma ação de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido dos Trabalhadores, cuja petição inicial foi redigida pelo professor Thiago Bottino (ADPF nº 395). O IBCCRIM, dentre outras entidades, está habilitado nos autos e participa do julgamento na qualidade de amicus curiae. O memorial apresentado pelo instituto foi subscrito por mim, Maurício Dieter, Luca Sada e Débora Nachmanowicz.

[vii] Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf. Acesso em 30.08.17