Poder Judiciário resiste à aplicação da lei e negligencia as audiências de custódia

Não tenho qualquer dúvida de que publicar, mesmo que rudimentares textos, representa, antes de qualquer coisa, um ato de exposição. Confesso que ainda não possuo a maestria de Cristiana Cordeiro, mas com o espaço que aqui ocupo tento, e espero que com algum êxito, demonstrar o meu mais completo repúdio a uma concepção autoritária do exercício do poder punitivo. Querendo ou não, defendo de maneira intransigente a efetivação do modelo constitucional de processo penal.

Em razão do último texto publicado, um Defensor Público que muito respeito e com quem sempre aprendo nas minhas andanças pelo Tribunal do Júri, Denis Sampaio, me trouxe uma pertinente provocação, que admito vir me atormentado nesses dias. De acordo com o mencionado amigo e instigador, o verdadeiro engajamento doutrinário e, principalmente, democrático necessita ir além da crítica, pois é imprescindível apresentar novas trilhas para enfrentar velhos problemas.

Com lastro nesse espírito e, ainda, com a realidade existente no estado do Rio de Janeiro, proponho um outro caminho de enfrentamento para a ausência de efetivação de preceitos convencionais, judiciais e infralegais relativos à audiência de custódia.

Não constitui qualquer segredo de que a implementação das audiências de custódia sofre de uma forte dose de resistência. Hodiernamente, não há mais a explícita relutância de determinados atores jurídicos, vide o ajuizamento da ADI nº 5240 pela Associação de Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL/Brasil; porém, não se pode desprezar a permanência dessa postura por parte de alguns que não compreenderam o modelo constitucional de persecução penal.

A ausência da plena efetivação do mosaico normativo que disciplina às audiências de custódia é tão-somente o visível dessa oposição. Na verdade, a postura do Estado-acusação, que chegou a ser objeto de programa institucional, tangencia o caricato quando afirma que audiência de custódia não se confunde com “audiência para soltura”. Ao que parece, o fiscal da ordem constitucional não conseguiu ainda, infelizmente, notar que qualquer modalidade de prisão processual é medida excepcionalíssima.

Alexandre Morais da Rosa, quiçá inspirado na proposta de Nelson Rodrigues de apresentar a vida como ela é, trata da importância de reconhecer o processo penal como um jogo e que, assim, não se resume ao direito posto[i]. Assinala, ainda, o aludido professor que os jogadores profissionais necessitam, caso não queiram simplesmente depender da sorte, traçar mapas mentais sobre os outros jogadores para antecipar jogadas.

Destarte, a aludida resistência não somente indica um claro exemplo de interpretação inautêntica sobre o processo penal instituído em 05 de outubro de 1988, mas também um ponto inicial no estabelecimento de novas táticas do jogador comprometido com o devido processo legal.

A existência de Tratados Internacionais de Direitos Humanos – Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos –, de uma decisão judicial que supostamente possui eficácia vinculante – Medida cautelar na ADPF nº 347 – e de ato normativo do CNJ – Resolução nº 213 – que obriga a realização da audiência de custódia poderia indicar que não haveria razão de se discutir sobre algo consolidado em todos os quadrantes nacionais. Ledo engano!

Ao menos, a partir da realidade vivenciada pelo autor, afirma-se que o Poder Judiciário se mostra renitente ao cumprimento da ordem jurídica. E quando as suas promessas de efetivação plena das audiências de custódias se efetivarem, quando então será extinta a divisão existente entre presos que são apresentados em juízo e os que não são, sequer será possível aplaudir como grandiosa conquista obtida. Se um dia chegar a abolição do critério geográfico como determinante para a realização da audiência de custódia, o encastelado Poder Judiciário fluminense terá, enfim e tardiamente, entendido o que é o Estado de Direito.

Com o intuito de manter coerência com a provocação recebida, denunciar esse quadro de falta de efetividade de preceitos convencionais, de desrespeito à força vinculante de uma decisão judicial e de descumprimento de um ato normativo, não é o suficiente. É necessário ir além dessa proposta e propor algum rumo a ser tomado diante dessa realidade.

O caminho da impugnação, por meio da ação de habeas corpus, da prisão em flagrante convertida em preventiva em razão da ilegalidade decorrente da ausência de audiência de custódia, o que, inclusive, foi acolhido na alvissareira decisão proferida pela 6ª Câmara Criminal do TJRJ[ii], já se mostra fadado ao fracasso, uma vez que o STJ já se manifestou, e de maneira manifestamente errônea, que não haveria qualquer ilegalidade. Aliás, esse é um dos temas contidos na Pesquisa Pronta daquele Tribunal Superior.

Por outro lado, o STF já decidiu que a reclamação constitucional não é o instrumento processual adequado para questionar a legalidade das prisões em flagrante convertidas em preventiva quando não precedidas da audiência de custódia[vii].

Sem sombra de dúvidas, os aludidos posicionamentos decisórios se mostram equivocados, permitindo, portanto, invocar o que Lenio Streck denomina de fator Julia Roberts. Ademais, os erros interpretativos cometidos pelo STF e STJ não devem impedir a continuação da estratégia até então empregada.

Contudo, uma outra via é proposta para questionar a legalidade dos flagrantes convertidos em prisão preventiva sem que o ato decisório venha a ser proferido em uma audiência de custódia. Ao menos no estado do Rio de Janeiro, verifica-se que o prazo estabelecido no artigo 306, CPP é observado, não sendo aí a questão a ser enfrentada. O problema reside na sequência temporal, pois o preso goza, e com o preço da restrição de sua liberdade, de uma situação inusitada, qual seja, aguarda em um verdadeiro limbo processual, que pode perdurar por período compreendido entre 10 a 20 dias. Esse cenário de indefinição só cessa com a apresentação do pedido acusatório de conversão do flagrante em prisão preventiva.

A vivência no cárcere por mais breve que seja por parte de quem é titular do estado de inocência deve ser compreendida como medida excepcional, sendo certo que a existência do desarrazoado prazo, que é marcado pela comunicação do flagrante e a manifestação acusatória sobre a necessidade da prisão, indica, tal como indica Caetano Veloso, que alguma coisa está fora da ordem.

Ademais, o fato de o pedido acusatório não ser deduzido imediatamente à comunicação do flagrante indica que não existe urgência na provocação da tutela jurisdicional. Ora, se não existe urgência, é dever do Poder Judiciário observar a norma prevista no artigo 282, § 3º, Código de Processo Penal, ou seja, deve ser assegurado o contraditório prévio.

Mesmo repudiando a classificação de nulidades processuais estabelecidas pela tradicional doutrina, é sabido que a violação de uma garantia fundamental implica em mácula absoluta. E se a prisão é ilegal, pois o ato que a decretou é nulo, a prisão deve ser imediatamente relaxada, conforme prescreve norma constitucional.

O cotidiano forense mostra que o artigo 282, § 3º, Código de Processo Penal, no que se refere à apreciação de pedidos de prisão, é uma vergonhosa ficção. Todavia quando a situação é inversa, e não resta dúvida de que uma revogação de prisão processual sempre é algo urgente, depara-se sempre com o estabelecimento do contraditório prévio que é materializado com a provocação do Estado-acusação.

Enquanto a implementação plena das audiências de custódia não ocorrer e persistirem limbos processuais suportados indevidamente por presos em flagrante, quem sabe a invocação do artigo 282, § 3º, CPP se mostre mais um argumento para a efetivação do Texto Constitucional, mesmo que as solturas de pessoas privadas de liberdade desagradem setores ligados a um pervertido punitivismo. E que não se esqueça: a observância do ordenamento jurídico não pode ocorrer somente quando agrada o intérprete.

Eduardo Januário Newton é Mestre em direito. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Desde dezembro de 2010, exerce o cargo de Defensor Público do estado do Rio de Janeiro.

[i] “(…) as normas processuais, ainda que possam buscar a estabilização das expectativas de comportamento processual, na sua dinâmica temporal e singular, acabam ganhando sentido muitas vezes impensados ou mesmo condicionados a fatores externos. Esses elementos podem ser vistos desde uma postura estruturalmente (a) estática e (b) dinâmica, com informação (a) completa ou (b) incompleta. Daí que a compreensão idealizada do processo penal não se sustenta porque desconsidera as contingências de cada jogo processual e a complexidade da questão hermenêutica.” (ROSA, Alexandre Morais. Teoria dos jogos e processo penal. A short introduction. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 78.

[ii] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Habeas Corpus nº 0064910-46.2014.8.19.0000 julgado pela 6ª Câmara Criminal. Relator Desembargador Luiz Noronha Dantas.