Análise completa do julgamento da chapa Dilma-Temer pelo TSE

Concluído no dia 09 de junho de 2017 o julgamento das quatro ações eleitorais contra a chapa Dilma-Temer com decisão pela improcedência dos pedidos em todas elas[1], um certo anticlímax toma conta dos que ansiavam pela consumação do “Fora, Temer”.

Parte dos que se frustraram desabafa: “a decisão foi política, não jurídica”. Apesar do ineditismo de se haver julgado o mérito de pedido de cassação dirigido contra um mandato presidencial, aquela afirmação é o mais frequente bordão dito ao final de julgamentos da Justiça Eleitoral. Seja quando se conclui pela cassação, seja quando se conclui pela manutenção do eleito, é muito possível que se ouça esse veredicto. Mas o que anima esse tipo de afirmação?

Mais frequentemente, trata-se de uma reação à insatisfação com o resultado previamente esperado. O dispositivo da decisão, se contrário à expectativa do indivíduo, corre sério risco de ser tachado de “político”. Raramente promove-se o adequado teste de legitimidade de uma decisão judicial: o exame da fundamentação adotada na decisão.

É esse teste que o presente artigo se propõe a efetuar, com as naturais limitações de uma análise empreendida antes da publicação do acórdão. Portanto, não serão aqui escrutinadas eventuais intenções dos Ministros de interferir no contexto político. Estarão em análise as teses jurídicas debatidas, tanto na etapa de exame das preliminares, quanto no julgamento do mérito.

Fase preliminar do Julgamento

Dos quatro dias de julgamento no TSE, praticamente três foram tomados com o exame de questões processuais. Isso porque ali estava concentrada a principal tensão a ser resolvida: se a ação seria julgada com base apenas em fatos aduzidos nas petições iniciais ou se outros, alegados posteriormente, deveriam ser levados em consideração.

O debate girava em torno da “estabilização da demanda”, prevista atualmente no art. 329 do CPC/2015[2], em função da qual a causa de pedir fática e a jurídica se tornam imutáveis a partir da conclusão da fase postulatória do processo. Há um objetivo de eficiência processual comumente associado à estabilização, que é evitar a prática de atos inúteis – porquanto sem relação como o que será julgado – na fase instrutória. Mas há também um viés garantista na regra: uma vez que vincula também o juiz, a estabilização consolida a preclusão pro judicato, assegurando que a decisão final atenda ao princípio da não-surpresa.

A regra processual não era, certamente, desconhecida de qualquer dos Ministros. Mas o debate se travou sobre:

1) a possibilidade de desconsideração dessa regra no âmbito das ações eleitorais;

2) a existência de prévia decisão pelo alargamento da demanda, em Agravo Interno julgado na AIME 7-61;

3) o destino a ser dado às provas da denominada “fase Odebrecht”.

A estabilização da demanda poderia se aplica às ações eleitorais?

A estabilização da demanda é própria de ações judiciais, integrando o conjunto de regras que asseguram a observância da imparcialidade da jurisdição. A partir dela, a marcha procedimental tem curso tomando por parâmetro uma “fotografia” da realidade no momento da postulação. Postas as questões centrais de fato e de direito, estas é que deverão ser resolvidas pela decisão judicial.

Tal não se passa nas investigações. Estas se orientam para a coleta de elementos indicativos de práticas ilícitas. A autoridade investigante move-se com desenvoltura e em direções diversas. Não é imparcial, no sentido empregado para se referir à jurisdição. Não lhe compete bater a “fotografia”, mas, sim, compor o cenário.

Por isso, atribuir a um procedimento natureza investigativa é, por si, suficiente para afastar a incidência da regra de estabilização da demanda.

A abertura do voto do Ministro Herman Benjamin encaminhou-se no sentido de reivindicar o tratamento da AIJE como investigação. Destacando a nomenclatura “ação de investigação judicial eleitoral”, trazida no art. 22 da LC 64/90, afirmou ele que o procedimento tem por finalidade última descortinar e punir ilícitos, tanto alegados inicialmente quanto revelados no curso da ação. Sustentou ainda que as ações eleitorais, pelo interesse público de seu objeto, devem possibilitar a apuração da chamada “verdade real”. E ressaltou que essa compreensão é respaldada pelo art. 23 da LC 64/90, que chega a permitir ao Tribunal decidir com base em quaisquer indícios, presunções, circunstâncias e fatos que “preservem o interesse público de lisura eleitoral”, mesmo aqueles não indicados ou alegados pelas partes[3].

É possível refutar cada um dos argumentos.

A ação de investigação judicial eleitoral é ação, não investigação

O nomen juris da AIJE é uma reminiscência do Código Eleitoral de 1965, que previa em seu art. 237, § 2º uma investigação judicial eleitoral destinada a reunir provas do “uso indevido do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, em benefício de candidato ou partido político”. Tratava-se de um procedimento de “natureza pré-processual de inquérito, de cunho administrativo, que servia para produzir as provas necessárias para posterior manejo de recurso contra a diplomação” [4]. Podia ser, inclusive, iniciado de ofício pelo Corregedor. A conclusão se dava com um relatório contendo indicação de providências, ato desprovido de conteúdo decisório.

Já em 1993, Fávila Ribeiro constatara que o procedimento de investigação judicial eleitoral havia sido extinto com o advento da LC 64/90, que criou a AIJE como ação e passou a:

a) exigir a provocação da atuação jurisdicional pelo Ministério Público, por partidos ou candidatos;

b) concluir com decisão de mérito sobre a prática ilícita e a aplicação de sanções.

O autor considerou a novidade um retrocesso: “as atividades de investigação se eclipsaram, desaparecendo toda a funcionalidade administrativa que lhes era inerente e com ela a capacidade de esmiuçar todos os pontos onde pudessem ser encontrados dados elucidativos dos cometimentos ilícitos e de seus responsáveis […]”[5]. Mas reconhecia mudança.

Note-se que posteriores alterações da legislação eleitoral confirmam o sepultamento da investigação judicial eleitoral. Primeiro, a eliminação da necessidade de propositura de outra ação, a AIME, quando julgada a AIJE após as eleições, para lograr a cassação de mandato[6]. Segundo, a supressão da possibilidade de manejo de recurso contra a expedição de diploma em caso de “manifesta contradição com a prova dos autos” em que fosse apurada fraude, coação, abuso de poder econômico e outros ilícitos – referidos autos eram, precisamente, os autos da investigação[7].

Assim, a despeito da denominação, inequívoco que atualmente a AIJE compõe o rol das ações eleitorais típicas, que provocam a atuação da função jurisdicional e, portanto, submetem o juiz ao regime de imparcialidade na condução do feito.

Em Estado Democrático de Direito, não subsiste processo voltado para a busca de “verdade real”

Historicamente, a verdade real surgiu como objetivo a ser perseguido pelo modelo de processo inquisitorial, que tem origem na Idade Média, entre os séculos XII e XIII. Tratou-se, à época, de avanço em relação a regras sobrenaturais (metafísicas) que antes bastavam à condenação de práticas puníveis, como ocorria nas Ordálias. A festejada racionalidade do modelo estava na busca de evidências – elementos captáveis pelos sentidos físicos –, tais como a confissão, então prestigiada como rainha das provas.

Ocorre que o processo medieval inquisitorial era abertamente direcionado à coleta de subsídios para a condenação do réu.

Sua matriz é verificacionista: a culpa, já anunciada aos ouvidos da autoridade eclesiástica, era o que inspirava a própria instalação do processo, e o juiz agia parcialmente, buscando confirmar a culpa.

O juiz que persegue a verdade real é, portanto, parcial em sua busca por elementos que corroborem as imputações feitas ao réu, pressupondo que o interesse público é sinônimo de condenação. Isso é suficiente para demonstrar sua inadequação à presunção de não-culpabilidade, presente no Estado Democrático de Direito – ou, no caso específico do âmbito eleitoral, à presunção de legitimidade do mandato conquistado por expressão da soberania popular.

O art. 23 da LC 64/90 não pode ser interpretado como cláusula legal que autorize a quebra da imparcialidade do juiz

O citado dispositivo legal é, sem dúvida, eco do processo inquisitorial. Bem faria o STF, no julgamento da ADI 1082, em 2014, se declarasse sua inconstitucionalidade. Mas, como destacado pelo Ministro Herman Benjamin, o art. 23 da LC 64/90 foi declarado constitucional.

Ainda assim, observa-se que o STF não acolheu a interpretação mais ampla do dispositivo. O voto de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sinteticamente estabeleceu que, se manejado em associação à fundamentação adequada, a recorribilidade da decisão seria suficiente para assegurar o devido processo legal.

Coube na ocasião ao Ministro Luiz Fux esclarecer que o art. 23 da LC 64/90 não permitia o redesenho da ação originariamente proposta. Em trecho do voto então proferido, que destacou no julgamento do TSE, pontuou que o dispositivo não se presta à indicação de uma nova causa de pedir, “porque nós sabemos que a regra é a de que o juiz não pode proferir uma decisão fora do pedido ou da causa petendi; são fatos relativos ao pedido e à causa petendi que o juiz pode conhecer”. Com esses termos, o Ministro Fux pronunciava, ainda que indiretamente, a aplicação da estabilização da demanda às ações eleitorais.

Como concluiu o TSE?

O principal contraponto à tese do Relator foi subsidiado por parecer apresentado pela defesa de Michel Temer, subscrito pelo advogado Luiz Fernando Pereira. O argumento é que, consumada a decadência da propositura das ações eleitorais, o mais tardar, em 15 dias após a diplomação, nenhum novo ilícito poderia ser apresentado.

Em cuidadosa análise do Direito comparado, o parecerista destaca que esse limite temporal não discrepa do fixado em democracias mundo afora, vigorando como garantia de estabilidade governamental. Impede-se que, ao longo de todo o mandato, a continuidade deste fique à mercê de questionamentos casuísticos acerca da validade das eleições.

É importante ressaltar que Pereira é adepto de alguma possibilidade de flexibilização da estabilização da demanda, nos casos em que por simples economia se traga para a ação em andamento matérias que poderiam ser ajuizadas em ação autônoma. Mas aponta que a decadência consiste em barreira intransponível para o alargamento dos limites objetivos da ação.

Nessa linha votaram os Ministros Napoleão Maia, Admar Gonzaga, Tarcisio Vieira e Gilmar Mendes. Os demais Ministros insistiram que, uma vez já ajuizadas as ações, esse aspecto constituiria filigrana. Nas palavras do Min. Luiz Fux, seria “impossível uma corte descobrir e não levar em consideração. Nós somos uma corte. Avestruz é que enfia a cabeça no chão”.

Mas a alegação de decadência está longe de constituir filigrana e conta, inclusive, com adesão consistente do TSE.

É por força da decadência que se impede a ampliação subjetiva da demanda após o transcurso do prazo de propositura, o que, em casos de litisconsórcio necessário – como entre os componentes da chapa majoritária – a não inclusão tempestiva do vice acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. Não há fundamento para que a mesma lógica deixe de ser aplicada aos limites objetivos da demanda.

Um aspecto não explorado no julgamento é o de que a decadência é distinta da prescrição. Aquela atinge a ação apenas reflexamente, exatamente por, antes, haver fulminado o suporte material da ação. No caso das ações eleitorais, a decadência torna os fatos não apresentados a tempo inservíveis como narrativa de práticas ilícitas que violariam a legitimidade do pleito. É, como dito, a opção pela estabilidade dos mandatos eletivos. Por isso, a existência de uma ação eleitoral não funciona como um canal aberto para a captura de novos fatos revelados, como poderia ser se o caso fosse de mera interrupção da prescrição.

A decisão da maioria foi contraditória com aquela proferida no Agravo Interno julgado na AIME 7-61?

Desde o primeiro dia de julgamento, estabeleceu-se um antagonismo entre os Ministros Herman Benjamin e Gilmar Mendes, quanto à existência ou não de prévia decisão na AIME 7-61 que haveria alargado a causa de pedir fática. A protagonização do embate pelo Ministro Gilmar Mendes se explica: fora ele o Relator do citado acórdão, prolatado em Agravo Interno interposto contra decisão monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura que, em 18 de fevereiro de 2015, extinguira a AIME.

O fundamento da extinção havia sido o desatendimento dos critérios do art. 14, § 10º da CR/88, vez que “os autores apresentam de forma genérica supostos fatos ensejadores de abuso de poder econômico e fraude, e, lado outro, não apresentam o início de prova que pudesse justificar o prosseguimento de ação tão cara à manutenção da harmonia do sistema democrático”. Conduzindo a divergência vitoriosa, em 06 de outubro de 2015, o Ministro Gilmar Mendes afirmara, contrariamente, que havia sérios indícios de graves ilícitos, fazendo referência expressa ao “Financiamento de campanha com dinheiro oriundo de corrupção/propina da Petrobrás”.

O Ministro Herman Benjamin por diversas vezes releu trechos do acórdão, afirmando que a injeção de recursos desviados da Petrobrás na campanha para maquiar o pagamento de propina, cujos indícios teriam surgido justamente na “fase Odebrecht”, fora assim expressamente reconhecida como objeto da demanda. No outro corner, o Ministro Gilmar Mendes reivindicava interpretação dos trechos no contexto em que proferido o voto, afirmando que, por certo, não estava a se referir a fatos à época desconhecidos.

A leitura do acórdão do dia 06 de outubro de 2015 parece dar razão ao Ministro Gilmar Mendes. As alegações de fato associadas ao “financiamento de campanha com dinheiro oriundo de corrupção/propina da Petrobrás” não contemplam qualquer indicativo de doação direta destinada a mascarar o pagamento de propina. São discriminados, sim, valores desviados que teriam sido doados aos partidos da base do governo por empresas envolvidas na operação Lava Jato entre 2012 e 2013 e, ainda, que teriam sido repassados diretamente ao PT entre 2003 e 2013.

Não há menção a doações eleitorais diretas feitas como contrapartida a favorecimentos, mesmo que por caixa 2, no ano de 2014. O quadro fático-jurídico então emoldurado pelo Ministro Gilmar Mendes é “lavagem de dinheiro na Justiça Eleitoral, corrupção na Petrobras resulta em lavagem de dinheiro na doação. Isso precisa ser esclarecido, com efeito prático para a história do país.”

Esse trecho do acórdão proferido no agravo interno é bastante elucidativo para dirimir outra questão: a posterior alegação de que valores desviados da Petrobrás foram diretamente injetados na campanha presidencial para pagar propina constitui novo e autônomo ilícito ou seria mero desdobramento daquele trazido na petição inicial?

No já citado parecer de Luiz Fernando Pereira, a questão foi respondida distinguindo-se fatos “simples ou contíguos” e fatos “substanciais”. Os primeiros, desdobramentos da causa de pedir já deduzida, podem ser conhecidos como fatos supervenientes, nos termos do art. 493 do CPC. Os últimos têm em si os elementos definidores de uma causa de pedir autônoma, sendo fulminados pela decadência.

O Ministro Herman Benjamin considerou, de modo compatível com a premissa inquisitorial que adotou, que todo e qualquer fato relacionado a dinheiro desviado da Petrobrás e que pudesse ser tipificado como abuso de poder econômico estava albergado na ação. Mas o ilícito imputado na petição inicial é bastante distinto daquele que se delinearia a partir dos indícios coletados na “fase Odebrecht”.

A imputação inicial é que, por anos, propina foi paga pela Petrobrás à certas empresas e ao Partido dos Trabalhadores, perfazendo um capital que pôde, em 2014, ser transferido à chapa presidencial por meio de doações declaradas de campanha. A prova exigida para confirmar o ilícito é complexa: além de demonstrar a propina repassada a empresas e partidos, é preciso comprovar a finalidade eleitoreira dessa captação prévia de recursos e seu efetivo repasse à campanha.

Conforme o volume de repasse acaso comprovado, teriam ainda os Ministros que definir se qualquer montante seria suficiente para acarretar uma contaminação completa dos recursos (o que poderia, por exemplo, ser acolhido na RP 8-46) ou se somente um valor significativo deveria ser levado em conta (algo, a princípio, fundamental para a configuração do abuso de poder econômico). Mas não é só. Já que se está diante de fonte direta lícita (doações eleitorais registradas, vulgo caixa 1, a procedência do pedido dependeria ou da comprovação de que os candidatos beneficiados tinham ciência da ilicitude da fonte indireta, ou do acolhimento de uma tese de responsabilidade objetiva – o que importaria afirmar que quaisquer candidatos devem rastrear a origem última dos recursos financeiros que recebem.

Outro cenário, mais favorável à cassação, se delinearia diante da pura e simples imputação de pagamento de propina no contexto da campanha presidencial de 2014, por doações de campanha feitas de forma não declarada (caixa 2). O fato a ser provado aqui seria, apenas, a injeção dos recursos. Como o caixa 2 é, em si, prática ilícita, dificilmente seria exigida a comprovada ciência dos candidatos ou, mesmo, demonstração do volume efetivamente recebido. Portanto, trata-se de causa de pedir autônoma, fulminada pela decadência.

Qual o destino a ser dado às provas da denominada “fase Odebrecht”?

O embate entre os Ministros Herman Benjamin e Gilmar Mendes ainda não se esgotaria no ponto anterior. Pendente estava a questão sobre o destino a ser dado às provas produzidas na “fase Odebrecht”, em especial documentos oriundos da Operação Lava-Jato e prova testemunhal.

Em boa técnica processual, a resposta a essa questão deveria ser dirimida pela compreensão do instituto da prova, que é elemento de demonstração de alegações de fato. No processo, o “fato” somente surge do cotejo entre a alegação admitida em juízo e a prova que o confirma. Parte-se da alegação, para então examinar a prova. Ora, se a conclusão é de que determinadas alegações não compunham a causa de pedir, não há que se falar em “prova dos fatos”. O não conhecimento das alegações (objeto de prova) tem por efeito a inadmissibilidade do meio de prova (suporte material) destinado e demonstrar a veracidade daquelas.

O caso seria, então, de fixar em preliminar:

1º) o não conhecimento das alegações de fato consideradas, pela maioria dos Ministros, como não abrangidas pela causa de pedir;

2º) a inadmissibilidade dos meios de prova que tinham por objeto as alegações não conhecidas, o que seria mero consectário técnico da resolução da questão anterior. Na sequência, todos os Ministros, fossem vencedores ou vencidos na preliminar, estariam vinculados a esses limites, ao prolatar seu voto de mérito.

Não foi esse, porém, o rumo tomado pelo TSE. Aqui, à unanimidade, concordaram os Ministros que caberia a cada um “dar o valor que considerar devido à prova”. O problema, como visto, é que a prova não subsiste como entidade autônoma no processo, mas sempre correlacionada às alegações que pretende demonstrar. Subvertendo essa lógica, o TSE estabeleceu que dos meios de prova poderiam brotar “fatos”, tratados então como “notórios” ou “supervenientes”, de modo a que pudessem, conforme o entendimento pessoal de cada Ministro, serem levados em consideração.

Com isso, uma questão eminentemente processual, cuja decisão vincularia todos os Ministros, acabou sendo diluída na apreciação do mérito. E, como cada Ministro é livre para proferir voto sem obrigatoriedade de dialogar com os demais já proferidos, cada voto, isoladamente, conteve um deslinde próprio, conforme posição pela dilatação ou não da causa de pedir.

O episódio revela um dos maiores óbices à formação de precedentes no Brasil: o modelo decisório seriatim, ou seriado. Neste modelo, cada juiz de órgão colegiado pode votar como se proferisse uma decisão monocrática; como se fosse juiz singular. Ao final, coletados os votos, a decisão é fixada com base no teor do dispositivo prevalecente, por exemplo, a improcedência. Quanto à fundamentação, todos os votos apresentados são colacionados, independentemente de dialogarem entre si. Não há obrigatoriedade – ao contrário do que ocorre no modelo per curiam – de que a maioria vencedora fixe consenso sobre as razões determinantes para se votar em determinado sentido. Por isso, muitas vezes, é difícil definir qual tese jurídica prevaleceu.

No caso das ações eleitorais julgadas contra a chapa presidencial, a liberdade dada a cada Ministro para, na prática, definir quais alegações conheceria e quais meios de prova admitiria, produziu um certo espelhamento: Ministros que prestigiaram a estabilização da demanda não admitiram as provas da “fase Odebrecht” e julgaram improcedentes os pedidos formulados em todas as ações; Ministros que ampliaram a causa de pedir admitiram aquelas provas e julgaram os pedidos de três das quatro ações procedentes.

Na prática, permitiu-se aos Ministros vencidos na questão preliminar relativa à estabilização da demanda desconsiderar o resultado da decisão colegiada a respeito. Pode-se portanto cogitar que, caso corretamente pronunciada, em caráter prévio, a inadmissibilidade do exame de parte da matéria fática efetivamente examinada pelo Relator, o placar de votação viesse a ser até mesmo mais dilatado em favor da improcedência dos pedidos.

Fase do Julgamento de Mérito

A análise do mérito das ações teve início com o voto do relator, que apreciou um a um os alegados atos constitutivos de abuso de poder político e econômico praticados pela chapa Dilma/Temer. Conforme assentado no item anterior, o modelo decisório seriatim, adotado nos tribunais brasileiros, permite que os membros das cortes profiram seus votos sem necessária identidade de fundamentos. Por essa razão, a análise pormenorizada dos supostos ilícitos não se repetiu em todos os votos, impossibilitando uma comparação mais acurada dos entendimentos de cada Ministro.

Quatro questões, contudo, podem ser objeto de análise neste balanço preliminar, permitindo compreender os principais pontos decididos. São eles:

1) a configuração do abuso de poder econômico em razão do recebimento da chamada propina-gordura ou propina-poupança;

2) a possibilidade (ou não) de sopesamento das provas que apontaram o recebimento de recursos por fora da contabilidade oficial das campanhas, uma vez que a inicial não apontara esta conduta;

3) o suposto ilícito decorrente do superfaturamento de gastos com algumas das empresas contratadas pela campanha; e

4) a condenação pelo chamado “contexto de abuso” ou “conjunto da obra”, uma somatória assistemática de diversos ilícitos para conformação da gravidade necessária à procedência das ações.

1) O que é a propina-gordura ou propina-poupança? Esta modalidade de ilícito foi apontada na imputação contida nas iniciais, permitindo embasar um decreto condenatório?

Conforme reconhecido pelo relator, Ministro Herman Benjamin, foi comprovado ao longo da instrução que alguns partidos da base do primeiro governo Dilma Rousseff, especialmente PT, PMDB e PP, teriam recebido vastas quantidades de recursos ao longo dos anos anteriores a 2014, especialmente 2012 e 2013. Tais recursos, doados por diversas empreiteiras[8], foram direcionados oficialmente aos referidos partidos, em doações declaradas à Justiça Eleitoral.

Tais partidos, portanto, ao longo dos anos que precederam a eleição de 2014, teriam conseguido se diferenciar dos demais, tanto no volume de suas próprias atividades partidárias, no custeio de campanhas municipais de 2012, que incrementaram a sua base de apoio, quanto na formação de reservas financeiras aptas a serem aplicadas na eleição presidencial. Conforme constou da inicial, “é óbvio que esses recursos foram utilizados para alavancar a imagem dos candidatos e lideranças dos partidos; garantir e financiar as campanhas de candidatos a prefeitos e vereadores das eleições de 2012 com vistas a obter apoio nas eleições de 2014, além de garantir apoio financeiro a candidatos majoritários e proporcionais neste ano, dentre outros”.

Resta fora de dúvida que a acusação constou expressamente da causa de pedir fática delineada em momento oportuno, trazendo a inicial da AIJE 1943-58, no seu item I.2.2. (fls. 26 a 32), a narrativa e as informações que davam conta da somatória de recursos canalizados para os partidos políticos.

Na compreensão do relator, este acúmulo de recursos teria permitido a compra de apoio de partidos para incrementar a coligação majoritária ré, ampliando em consequência o seu acesso à propaganda eleitoral. Como disse, “os dois partidos da coligação usufruíram, ao longo dos anos, de valores ilícitos, derivados de práticas corruptas envolvendo a Petrobrás”, para concluir que “trata-se de abuso de poder político e ou econômico em sua forma continuada, cujos impactos, sem dúvida, são sentidos por muito tempo no sistema político eleitoral”.

Os Ministros Admar Gonzaga e Tarcísio Vieira trouxeram o contraponto ao voto do relator, asseverando a impossibilidade de se presumir que aqueles recursos que verteram ilicitamente para o caixa oficial dos partidos políticos em anos anteriores eram os mesmos que abasteceram, posteriormente, a campanha de 2014. Conforme sustentado pelo Ministro Tarcísio Vieira, “ficou realmente demonstrado um esquema duradouro de distribuição de recursos ilícitos, oriundos de percentuais sobre contratos celebrados com a Petrobras, mas não ficou comprovado de forma cabal o incremento direto na campanha de 2014“.

O debate instaurado diz respeito ao tema da mescla de recursos lícitos e ilícitos e à dificuldade de separação posterior da origem dos recursos, uma vez se tratar o dinheiro de bem por essência fungível. No entendimento dos votos da minoria, o ingresso de valores oriundos de propinas no caixa oficial dos partidos seria suficiente para macular a integralidade dos recursos ali depositados, tornando desnecessária uma particularização dos montantes destinados à campanha eleitoral.

Os votos vencedores, contudo, apontam solução mais concordante com as premissas do devido processo e, especialmente, com a impossibilidade de se admitir presunção em desfavor do acusado nos processos sancionatórios.

Isso porque é certo que aqueles partidos auferiram quantidades significativas de recursos em relação aos quais não se apontou qualquer irregularidade. Tanto aqueles advindos do Fundo Partidário, quanto as doações de pessoas físicas e jurídicas, permitidas àquele tempo.

Deste modo, era ônus da acusação, ainda que não seja tarefa simples, identificar as transações adequadamente, de modo a poder imputar aos acusados o carregamento dos valores espúrios para o direto incremento da campanha eleitoral de 2014. Não tendo havido prova segura neste sentido, a solução adequada era mesmo a improcedência com relação a esta causa de pedir.

2) O recebimento de recursos por fora da contabilização oficial foi apontado na imputação contida nas iniciais, permitindo embasar um decreto condenatório?

O ponto mais polêmico do julgamento tratou da alegada comprovação do ingresso de recursos de empresas à campanha da chapa Dilma/Temer, direcionados à margem da contabilização oficial, o chamado caixa 2. A prova deste fato teria advindo essencialmente dos depoimentos da “fase Odebrecht” e corroborados por João Santana e Mônica Moura, marqueteiros da campanha, que teriam recebido parte de tais valores.

Como já ressaltado quando da análise das preliminares, a maioria do tribunal se formou no sentido de reconhecer que o abuso de poder econômico perpetrado pelo recebimento na campanha de recursos pelo caixa 2 não compôs originalmente a causa de pedir fática.

Mesmo quando a inicial descreve que “o dinheiro desviado da Petrobrás financiou direta e indiretamente a campanha dos requeridos”, o faz em outro contexto, reafirmando tratar exclusivamente das doações feitas em anos anteriores aos “dois partidos que mais receberam recursos das empreiteiras envolvidas”. A dicotomia diretamente x indiretamente, aqui, refere-se a recursos que teriam sido carregados como doações dos partidos à campanha (diretamente) e aqueles que beneficiaram indiretamente a campanha, como aqueles utilizados para reforçar nos anos anteriores a imagem dos candidatos e a sedimentar um maior apoio político desde a eleição municipal de 2012.

Em seu voto, o relator sustentou a impossibilidade de separação dos valores destinados oficialmente e ao caixa 2, afirmando que ambos compunham um “abraço de siameses”. Esta leitura, contudo, esbarra no óbice do entendimento da maioria, vez que aquilo que não foi alegado e, portanto, fulminou-se pela decadência, não pode se prestar a corroborar a condenação.

3) O pagamento a maior por serviços prestados para as campanhas eleitorais configura ilícito apto a ser apurado e apenado na seara eleitoral?

Parte relevante das manifestações dos Ministros direcionou-se à análise do suposto desvio de recursos pagos as gráficas VTPB e Rede Seg e à empresa de montagem de palcos Focal. Afirmou-se no voto do relator que referidas empresas não dispunham de capacidade interna para a devida contraprestação de todos os serviços contratados, o que denotaria o desvio de recursos das campanhas para particulares e o consequente enriquecimento ilícito de terceiros.

A resposta mais detida quanto ao tema se deu no voto do Ministro Admar Gonzaga, que destacou não se ter prova contundente de que os recursos supostamente pagos a maior para aquelas empresas tenham sido canalizados, posteriormente, para a consecução de algum ato com repercussão nos bens jurídicos tutelados pelas normas eleitorais. No mesmo sentido seguiu o raciocínio do Ministro Tarcísio Vieira, compreendendo que “não houve lesão aos bens jurídicos protegidos pela norma, normalidade e legitimidade das eleições, bem como isonomia entre os concorrentes”.

Efetivamente, ante o princípio da independência das instâncias de apuração e apenamento de atos ilícitos, não se vislumbra lesão ou colocação em risco de lesão pelo comportamento daquele candidato que paga preço maior do que a média de mercado por serviço ou bem destinado à sua campanha.

Situação diversa ocorreria se para tanto o candidato utilizar recursos oriundos do Fundo Partidário, com prestação de contas específica e maior sindicabilidade quanto ao mérito das despesas efetuadas. Não sendo essa a hipótese, como não era no caso vertente, falece a esta moldura fática a capacidade de configurar-se em ilícito eleitoral.

Em outras palavras, conquanto se possa apurar, em outras searas, possíveis ilícitos tributários, cíveis ou mesmo criminais, nenhuma relevância tem para o âmbito eleitoral se alguém se enriquece com recursos auferidos nas campanhas, desde que, naturalmente, não os utilize posteriormente para a prática de algum ilícito tipicamente eleitoral.

4) Qual foi a compreensão dada à somatória de ilícitos reconhecidos, sob o contexto do denominado “conjunto da obra” ou “contexto de abuso”?

Não foram apenas as doações realizadas por empreiteiras – aos partidos ou à campanha, oficialmente ou pelo caixa 2 – que mereceram a atenção do TSE. Ainda que pouco tenha repercutido ao longo do período de tramitação do feito, as ações imputaram à chapa vencedora de 2014 a prática de uma série de supostos ilícitos, a saber:

1) a convocação indevida e com desvio de finalidade de rede nacional de emissoras de rádio e televisão, com quebra do princípio da impessoalidade;

2) a manipulação e represamento de índices socioeconômicos produzidos pelo IPEA – Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas;

3) o uso indevido de prédios e equipamentos públicos para a realização de campanha;

4) a veiculação de propaganda institucional em período vedado;

5) a extrapolação dos gastos de campanha pelo período de três dias, corrigidos apenas depois de deferimento do incremento do montante previsto pelo TSE;

6) a realização de atos de propaganda eleitoral por entidades sindicais e;

7) o uso indevido dos meios de comunicação social, mediante a veiculação de “deslavadas mentiras”no horário eleitoral gratuito.

Conforme ponderado no início da análise do julgamento de mérito, os Ministros não se detiveram, todos, na apreciação de cada um destes alegados ilícitos perpetrados pela chapa Dilma/Temer. Salutar, neste sentido, destacar que a própria acusação, reconhecendo a fragilidade de ao menos parte dos episódios, pleiteou sua consideração em conjunto: “mesmo as questões que, isoladamente, não sejam consideradas suficientes para comprometer a lisura do pleito, devem ser analisadas conjuntamente entre si e os demais fatos reconhecidos como já provados nos autos […]”.

A argumentação encontra amparo na paradigmática decisão do RO 510[9], relatado pelo Ministro Nelson Jobim, que culminou com a cassação pelo TSE do então Governador do Piauí, Francisco de Assis Moraes Souza, conhecido por “Mão Santa”. A autoexplicativa ementa aponta ter sido julgada procedente a ação por “fatos que, em seu conjunto, configuram abuso de poder econômico e político com potencialidade para influir no resultado das eleições”.

A questão tornou-se mais relevante com a alteração promovida no art. 22 da LC 64/90 pela LC 135/10, retirando a necessidade de se comprovar a potencialidade das condutas ilícitas de alterar o resultado do pleito e substituindo-a pelo vago conceito de “gravidade” das condutas.

Deste modo, o cotejo do entendimento jurisprudencial que se seguiu ao RO 510 com o fluido conceito de “gravidade” incentivou os atores do jogo eleitoral a amealharem tantos supostos ilícitos quantos fosse possível na inicial, de modo a sustentar um quadro de cenário abusivo. Assim, ainda que não se pudesse atribuir a gravidade necessária para levar à procedência da ação a qualquer daqueles fatos, individualmente considerados, sua somatória teria o efeito de impressionar o julgador.

Este foi o entendimento do Ministro Herman Benjamin, que “lembrou que a jurisprudência do TSE determina que mesmo que não houvesse nenhum ilícito individualmente muito grave, a multiplicidade dos crimes menores, pelo “conjunto da obra”, justificaria a cassação de mandato”. Na mesma linha seguiu a Ministra Rosa Weber, não sem antes afirmar inexistir uma forma de dosar os atos ilícitos para aferir-lhes a gravidade.

De toda forma, em prol de um Direito Eleitoral com maior grau de previsibilidade impõe louvar a parcimônia com a qual a matéria foi tratada, especialmente em razão do amplo grau de subjetividade decorrente da possibilidade de somar atos individualmente inócuos para a configuração da gravidade exigida pela lei. Parece melhor, nesse contexto, construir, com a doutrina, parâmetros e balizas seguros para que se reconheça ou exclua a gravidade da conduta, como faz Joel Cândido na demarcação de requisitos mínimos específicos e genéricos[10].

Considerações Finais

Embora o texto não analise o embate político subjacente ao julgamento do TSE, não se nega que ele exista. As coisas não se excluem. Pode um Ministro politicamente motivado proferir um voto jurídico correto. Mas o ponto é que decisões juridicamente corretas são aquelas respaldadas em escolhas políticas prévias, consolidadas na Constituição e nas leis. E, assim, se legitimam perante o Estado Democrático de Direito, a despeito das intenções íntimas dos que as proferem.

A improcedência das quatro ações, nos termos e limites da análise aqui empreendida, mostra-se correta sob o ponto de vista jurídico. Ainda que não se possa aferir a adequação de uma decisão judicial pelas suas consequências para eventos futuros, neste caso ambas as características caminham juntas.

Eventual decisão em sentido contrário, especialmente se fundada na admissão da alteração extemporânea da causa de pedir fática, poderia desencadear um cenário de ainda mais contundente judicialização das disputas políticas do que o vivido atualmente no Brasil.

Candidatos derrotados teriam todo incentivo para ajuizar demandas vagas, fundadas em acusações genéricas, desde que imputassem abertamente aos seus adversários a prática de toda sorte de abusos. Bastaria, então, aguardar o transcurso do mandato e torcer que, neste interregno, fosse trazido ao conhecimento público atos ilícitos praticados no período eleitoral, para então preencher de sentido a vagueza do pleito inicial.

Este tipo de comportamento, longe de representar um compromisso dos candidatos com a busca por uma maior lisura nas eleições, seria mera instrumentalização da Justiça Eleitoral para fins individuais, tarefa à qual ela jamais deve se prestar a assumir.

Roberta Maia Gresta é Doutoranda em Direito Político (UFMG) e Mestre em Direito Processual (PUC Minas). É assessora de Juiz Membro da Corte Eleitoral do TRE/MG, professora e membro-fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (ABRADEP).

Fernando Gaspar Neisser é Mestre e Doutorando em Direito Penal (USP). É advogado, Coordenador Adjunto da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (ABRADEP) e Presidente da Comissão de Direito Político e Eleitoral do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).

[1] Foram julgadas, conjuntamente, quatro ações: as Ações de Investigação Judicial Eleitoral (AIJEs) 1547-81 e 1943-58, a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) 7-61 e a Representação por captação ou gasto ilícito de recurso (RP) 8-46. Todas tramitam perante a Relatoria da Min. Herman Benjamin, em substituição à Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que antes ocupava o cargo de Corregedora.

[2] “Art. 329. O autor poderá: I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.”

[3] “Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.”

[4] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral: teoria da inelegibilidade e direito processual eleitoral, 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 373.

[5] RIBEIRO, Fávila. Abuso de poder no direito eleitoral. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 116.

[6] Revogação do inciso XV do art. 22 da LC 64/90, pela LC 135/2010.

[7] Nova redação dada ao art. 262 pela Lei 12.891/2013.

[8] Nominalmente: Andrade Gutierrez, UTC, OAS, Galvão Engenharia, IESA, Queiroz Galvão, Engevix, Camargo Corrêa, Constran, Construcap, Odebrecht, Norberto Odebrecht e Engeform.

[9] Recurso Ordinário nº 510. Rel. Min. Nelson Jobim. DJ em 16.11.2001.

[10] CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 16ª Ed. São Paulo: Edipro, 2016, p. 160.