Ação controlada e sua repercussão diante das gravações feitas pelo presidente da JBS

Já é de conhecimento público que no dia 17 de maio a população brasileira foi surpreendida por um novo escândalo político envolvendo o atual Presidente da República, Michel Temer, e o Presidente da empresa frigorífica JBS S.A., o Sr. Joesley Batista. Referido escândalo ocorreu após a reportagem do colunista Lauro Jardim, do jornal “O Globo”, divulgar que o dono do frigorífico JBS, em delação premiada, gravou o Presidente Michel Temer supostamente “dando aval“ para comprar o silêncio de Eduardo Cunha na Operação Lava Jato.

Após a divulgação dos áudios, diversos juristas iniciaram discussões a respeito da validade (ou não) das gravações, bem como se elas eram suficientes para incriminar o Presidente da República. Levantou-se a hipótese de um possível “flagrante preparado”. A Procuradoria da República, contudo, afirmou tratar-se da chamada “ação controlada” prevista Lei de Organizações Criminosas.

Passemos às distinções.

O flagrante provocado – ilegal em nosso ordenamento jurídico – se dá no momento em que um agente, aqui chamado para fins didáticos de provocador (autoridade pública ou um representante de Poder Público), cria uma situação fantasiosa que induz o investigado a erro para fazê-lo cometer um delito e, consequentemente, infringir a norma penal. O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt[1] leciona que tal hipótese não passa de uma cilada, na qual o agente é impelido à prática de um delito pelo agente provocador que, em grande parte das vezes, trata-se de um agente do Estado.

É ilegal, porque, como visto, o autor do delito é direcionado/impelido a praticar um crime pelo próprio agente estatal ou alguém a seu mando.

Já no flagrante preparado – também por nós considerado ilegal – há, como o próprio nome diz, uma preparação para a prática do crime. Essa modalidade se enquadraria nos moldes do chamado crime impossível e, sobre o tema, dispõe a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

O problema é que, para admitir a existência de um crime impossível, precisamos da (i) ineficácia absoluta do meio ou da (ii) absoluta impropriedade do objeto, fatos esses que impossibilitariam a consumação do delito. No flagrante preparado, contudo, não se pode afirmar com plena certeza que a consumação do crime não existirá.

É nesse ponto que surge bastante controvérsia e discussão doutrinária sobre o flagrante preparado e o flagrante esperado, considerados a mesma modalidade pelo jurista Cezar Roberto Bittencourt. Em nosso entender, não podemos colocá-los no mesmo balaio, sobretudo por distinção semântica e terminológica. Contudo, e utilizando a expressão do jurista Eugênio Pacelli[2], na prática: “não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficácia da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito”.

O flagrante esperado exige extremo cuidado para sua aplicação. Essa modalidade pode ser válida ou não. Explicamos: se não há indução da prática do crime e os policiais, previamente informados sobre a prática deste, colocam-se em espreita para realizar a prisão em flagrante dos seus autores, não se trata de crime impossível, de modo que a prisão seria considerada válida. Se há indução/provocação, contudo, retornamos às modalidades anteriores – ilegais, portanto.

Em suma, filiamo-nos à corrente de que, se o flagrante preparado e o esperado se amoldarem às definições do crime impossível, ambos seriam ilegais.

Por último, temos a ação controlada, chamada também de flagrante protelado, retardado ou diferido. É prevista em diversas leis especiais, tais como: a Lei de Drogas (Lei nº 13.343/06, art. 53, inciso II), a Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, art. 4º-B, com redação dada pela Lei nº 12.683/12) e a Lei de Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13, art. 8º). Consiste, basicamente, em retardar a intervenção policial relativa à ação praticada por determinado grupo, desde que mantida sob observação e acompanhamento, para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Nesta hipótese, o agente do Estado sabe previamente que um crime está na iminência de ocorrer, ou já ocorreu, e, diante desse cenário, apenas aguarda-se o melhor momento para o flagrante (a lei não define o critério tempo), retardando a prisão para verificar se o crime será consumado ou se outros ocorrerão, facilitando a obtenção de prova e a busca pela autoria e materialidade delitivas.

Assim, acreditamos não tratar de nova modalidade de flagrante, mas sim uma atuação policial diferida submetida a prévia autorização judicial e posterior controle de legalidade. A atitude do infrator é espontânea, ou seja, não há instigação por parte do agente estatal capaz de induzir o sujeito para a prática de ilícito. Merece atenção especial uma possível violação de direitos e garantias individuais, principalmente em razão de eventuais abusos por parte da autoridade policial ao não se prever um limite temporal para a ação controlada. Justamente por esse motivo deve existir posterior controle de legalidade, mediante apresentação de relatórios minuciosos com filmagens, fotos etc.

Portanto, e no que interessa ao objetivo deste breve artigo, definir se a gravação realizada pelo delator Joesley Batista, presidente da JBS S.A., envolvendo o Presidente da República Michel Temer, é hipótese de flagrante provocado ou de ação controlada, depende, obviamente, das circunstâncias concretas do caso e da análise minuciosa dos áudios originais, bem como de diversos elementos presentes, inclusive, nos autos do Inquérito Policial, que tramita sob segredo de justiça.

Não nos parece, ao menos numa visão superficial, que a situação do atual Presidente da República se enquadra nos moldes de uma “ação controlada”. Parece, é verdade, se amoldar à hipótese ilegal de que um agente provocador, a mando de uma autoridade estatal, e sem entrar no mérito acerca da validade (ou não) da gravação ambiental clandestina, induziu em erro o Presidente, fazendo-o admitir eventual crime.

Seja de uma forma ou de outra, impende destacar que, caso se comprove – por perícia judicial –, que os áudios foram editados, influenciando o teor das informações neles contidas, restará clara a hipótese de prova ilícita. Nula, portanto, uma vez que ocorrerá clara violação à regra constitucional prevista no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, bem como no artigo 157, do Código de Processo Penal.

No fim, e independente da discussão penal ou processual, as gravações demonstraram a possível existência de crimes envolvendo executivos de uma das maiores empresas do país, de membros do Ministério Público Federal e do próprio Presidente da República em exercício, o que, diante do frágil momento político que passa o país, e agora expressamos nossa opinião como cidadãos, além de merecerem detida apuração e responsabilização, causa indiscutível perplexidade e apatia ao ouvirmos tais diálogos, sobretudo num momento em que o país, aparentemente, tomava rumos para a tão esperada retomada do crescimento econômico.

O abalo causado, contudo, nos leva à estaca zero.

Pedro Maia da Silva é Membro da Comissão de Direito Penal Econômico da OAB Santana.

Guilherme Pinheiro Amaral é Presidente da Comissão de Direito Penal Econômico da OAB Santana.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 02, p. 409

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2011, p. 486