O “caso Desirée” e a (dis)função da pena

“A Lei de Execução Penal é feita para não funcionar”: essa afirmação se tornou lugar-comum entre os operadores do Direito que trabalham com a execução das penas. Mas se, segundo tal entendimento, a LEP foi “feita para não funcionar”, é preciso questionar: o que significa “a LEP funcionar”?

Bem: a considerar que a Lei em questão se propõe a regular a execução da pena, é razoável afirmar que o “funcionamento” da LEP guarda estreita relação com as ditas “funções” da pena[1].

Historicamente, a punição por meio da pena – aqui compreendida como a sanção legal imposta pelo Estado como consequência à infração da norma – surge antes de ser teorizada. Isto porque o Direito Penal clássico se desenvolve no contexto social, cultural e histórico das Revoluções Liberais/Burguesas, período em que as bases filosóficas humanistas construirão a argumentação para contestar o uso da tortura e outras punições corporais e propor a limitação ao poder do soberano por meio da norma penal[2]. É somente a partir daqui que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Na faculdade de Direito, no pouco tempo que, via de regra, as grades curriculares dedicam ao estudo da função da pena, os professores dizem aos estudantes que as teorias da pena se dividem, basicamente, em dois grandes grupos: as teorias absolutas (ou retributivistas) e as teorias relativas (ou preventivas). As primeiras antecedem historicamente as do segundo grupo e, em sua explicação de mundo fundada no modelo iluminista do contrato social, o crime é entendido como ruptura deste contrato, e a pena, uma espécie de indenização pelo mal simbolizado no rompimento contratual.

Nessas teorias vigora uma noção de dívida e lógica obrigacional: o poder de punir é direito/dever do Estado de expropriar um direito exprimível em valor quantificável (como, por exemplo, o tempo decorrido) daquele que violou um dever. Já as teorias preventivas defendem a ideia de que é possível prevenir a prática de novos crimes por meio da punição, seja para dissuadir aqueles que não praticaram crime incutindo-lhes o temor da pena, seja pela imposição de castigo àquele que delinquiu, para que não volte a fazê-lo.

Ambas as vertentes serão fortemente criticadas, em especial (mas não só) a partir da década de 1970 pelos autores alinhados à Criminologia Crítica: as teorias absolutistas, por partirem do pressuposto de que é justo retribuir o mal com o mal, sem grandes ponderações para além de reflexões filosóficas no sentido de que o “agir humano” deve observar regras morais e que por isso a violação da norma justifica de per si a pena.

Aliás, vale registrar aqui o argumento de Immanuel Kant[3] quanto ao uso da pena para qualquer função corretiva ou dissuasória, que, segundo o filósofo seria desumana pois instrumentaliza o homem ao transformá-lo em objeto. Para uma melhor compreensão das críticas a essas teorias, vale também recorre a Hegel[4], para quem o debate sobre os crimes e as penas deveria ser exclusivamente jurídico – quaisquer efeitos psicológicos da pena seriam extrajurídicos e, por isso, desinteressantes para o Direito.

As teorias preventivas também não passaram imunes aos olhares críticos: sobre estas, pondera-se que, ao pretender dissuadir todas as pessoas da prática de crimes pela ameaça abstrata de pena, a punição não é jamais direcionada a quem praticou o delito, mas sim ao resto da sociedade (que, afinal de contas, não praticou o crime que originou a punição). Ainda, a aplicação de penas para fins de correção do indivíduo condenado por crime legitimou muitos discursos oficiais autoritários e levaram a uma construção moral e cultural do conceito de periculosidade (importante consignar aqui que a noção de ser o criminoso um perigo do qual a sociedade “de bem” deve ser protegida não é construída antes da virada do século XIX para o século XX, sob a égide da Revolução Científica e o desenvolvimento das ciências médicas, quando os universos jurídico e da saúde – especialmente mental – passam a estreitar relações).

Mas, para além dos pontos específicos de cada uma dessas correntes, havia entre as críticas um ponto comum: nenhuma das versões teóricas se sustenta empiricamente. A criação da pena moderna respondeu a uma demanda político-filosófica de limitação de um poder – o monárquico – que passará a ser substituído por outro – o republicano, e não a uma necessidade identificada pela observação da realidade social, sobre a qual se teorizou e se propôs a sanção penal como solução.

Em outras palavras: o sistema do uso de penas como punição foi primeiro implementado, e só muito posteriormente examinado em suas implicações concretas. As teorias da pena são, na verdade, modelos de justificação que procuram, a um só tempo, limitar por regras e legitimar por discursos o uso da violência na ordem política. O Direito Penal Moderno é fundado a partir da pressuposição da legitimidade do Estado para fazer esse uso da violência, e por isso as teorias da pena naturalizam suas consequências sociais.

Ainda assim, não obstante a perene sensação de ficção produzida pelo total descompasso entre teoria e realidade, as teorias sobre a pena continuam a servir de alimento para a produção de normas jurídicas. Vejamos o que diz o Código Penal a respeito da função da pena adotada pela legislação brasileira:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (…).

Por afirmar textualmente que o o juiz estabelecerá a pena a partir dos critérios da suficiência da reprovação e da prevenção do crime, diz-se que o Brasil adota “teoria mista”: ao menos nos termos da lei, punimos e encarceramos na medida exata para “retribuir o mal com o mal” e, ao mesmo tempo, minimizar os riscos de que novos crimes sejam praticados.

Já as regras para a execução da pena estabelecidas segundo tais balizas estão previstas na Lei de Execução Penal em seu artigo 1º:

Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado.

As disposições da sentença, como vimos, consistem em reprovar e prevenir. A esses elementos, a Lei de Execução Penal acrescenta o intento de “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado”, ideal que integra as chamadas “ideologias re”, em referência às propostas de reeducar, ressocializar ou reintegrar o “criminoso” promovendo sua reconfiguração moral por meio de atividades extrapenais, tais como o estudo, o trabalho, acompanhamento psicológico e tratamentos para saúde mental.

Pois bem. Não é necessário ser um estudioso da criminologia e do sistema carcerário brasileiro (muito embora seja indispensável acessar o conhecimento produzido por esses pesquisadores e autores) para, ao menos, intuir que todas essas missões anunciadas pelos artigos acima transcritos estão muito longe de serem cumpridas com êxito. Seu descolamento da realidade é patente, e não são poucos os casos concretos que ilustram essa vocação ficcional das disposições legais referentes à pena e à sua execução.

Um desses casos é o de Desirée Mendes. A história de Desirée pode ser conhecida no vídeo produzido pelo Instituto Terra, Trabalho e Cidadania.

Desirée foi condenada a 6 anos de prisão por tráfico de drogas, pois teria sido flagrada por policiais na posse de 30,6 gramas de crack. Desde 2012, aguarda em liberdade o julgamento de seus recursos e, nestes cinco anos (quase a totalidade de sua sentença), recuperou-se do vício em drogas e vem trabalhando como confeiteira. Porém, em maio de 2017, o Superior Tribunal de Justiça confirmou sua condenação. No dia 09 de maio, o Ministério Público pediu sua prisão.

O caso de Desirée não é inédito: não são raras situações de aguardo de julgamento em liberdade, ou de transferência em caráter provisório para o regime aberto, entre outras situações semelhantes, em que a pessoa começa a refazer a sua vida e por uma decisão judicial é obrigada a retornar ao cárcere. Mas esse caso concreto é especialmente ilustrativo para constatarmos que, mesmo que exclusivamente para os questionáveis termos legais, as finalidades da pena foram atingidas em quase sua integridade.

Cabe perguntar: seu trabalho como confeiteira e o reestabelecimento de vínculos familiares e com o filho não denotariam sua “harmônica integração social”?

Estabelecer esses laços sociais e afetivos – e passar a ter “algo a perder”- não seriam estímulo mais que suficiente para não “voltar a delinquir” (aspas aqui para denotar todas as muitas ressalvas referentes às relações entre deliquência e a Lei de Drogas – falo especificamente sobre a questão do encarceramento feminino e tráfico neste artigo publicado pelo jornal da Associação Juízes pela Democracia)?

Mas, dirão os burocratas: e a reprovação da conduta? E a retribuição do mal pelo mal?

Não terá sido retribuição suficiente pelos gramas de crack (encontrados nas circunstâncias descritas, tão corriqueiras nos processos criminais por tráfico de drogas que lotam as prisões todos os dias) o tempo já passado na prisão, toda a necessidade de correr atrás do tempo perdido (aliás, tomado pela pena de privação do tempo)? O quanto mais da “função retributiva da pena” deverá ser observado para que Desirée tenha sofrido em tempo suficientemente exprimível em quantidade e qualidade?

Interessante notar que foi o retorno ao meio livre que possibilitou à Desirée sua “harmônica integração social”. Que “a prisão não recupera ninguém” qualquer criminólogo de botequim sabe. O que não nos damos conta é do paradoxo que reside na ideia de que, embora a lei não exija a constatação do cumprimento das finalidades que propõe para reconhecer como satisfeita a execução da pena, por outro lado não autoriza sua extinção antes do tempo estipulado na sentença ainda que evidente o êxito dos objetivos que declara em seu texto.

Não pretendo aqui invocar argumentos de ordem sentimental, mas pragmática: não será muito maior o custo social (inclusive em termos de recursos públicos) de enviar novamente Desirée à prisão? E, de outra parte, quantas Desirées foram forçadas a abandonar os projetos de vida retomados em um intervalo de liberdade por uma decisão de ordem burocrática?

Maíra Zapater é Doutora em Direito pela USP e graduada em Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.

[1] A respeito das funções apresentadas pelas várias teorias da pena, vale ler a fonte bibliográfica utilizada neste artigo: CARVALHO, Salo. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. Parte I: Teorias da Pena: fundamentos teóricos do poder de punir (p. 37 – 134). São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.

[2] Sobre a contestação ao uso das penas corporais e o surgimento do Direito Penal como instrumento de proteção ao indivíduo, sugiro: HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos – uma história . São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

[3] Em especial em “Metafísica dos costumes”, de 1797.

[4] Sobre isso, ver Princípios Filosóficos do Direito, 1820.