A linha tênue entre arte, crime de pichação e grafitagem

A cidade de São Paulo já há algum tempo atrai muitos olhares em virtude dos grandes murais grafitados que a tornaram um pouco menos cinza a partir da década de 80. Considerada por muitos como a capital do grafite, a arte de rua paulistana, além de possuir nítido caráter artístico, é, sem sombra de dúvidas, uma das culturas mais democráticas e acessíveis.

Tratadas por outra grande parcela da população como mero ato de vandalismo, a pichação e o grafite foram, nas últimas semanas, temas mais debatidos do que de costume, sobretudo diante da instituição, no início do mês de janeiro, por parte da atual Prefeitura de São Paulo, do Programa Cidade Linda.

Conforme informações da Secretaria Executiva de Comunicação da Prefeitura, o objetivo da ação é apagar um sem número de grafites e outras pichações espalhadas pela cidade de São Paulo, sendo que, com a suposta finalidade de estimular os trabalhadores de limpeza envolvidos, o Prefeito João Dória chegou a usar uniformes de gari.

Na prática, o que se viu foram diversos grafites até então autorizados “apagados de cinza”, bem como a detenção, por parte da Polícia Militar, de diversos grafiteiros e pichadores, que serão investigados pela suposta prática de crime ambiental.

O grafiteiro Mauro Neri, por exemplo, acompanhado por um grupo de cinegrafistas espanhóis que gravavam um documentário sobre arte nas ruas, foi, no último dia 27, detido no exato momento em que removia a tinta utilizada pela Prefeitura para apagar um grafite que ele próprio, com o aval da gestão anterior, havia desenhado em uma das pilastras do Complexo Viário Jorge Saad.

Essa dicotomia entre o “feio” e o “belo” motivou o legislador penal, com a finalidade de tentar diferenciar o vândalo do artista, através da Lei nº 12.408/2011, definir o tratamento que deveria ser conferido ao grafite e à pichação.

Com a promulgação do referido Diploma Legal, o artigo 65 da Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que, até então, considerava crime tanto o ato de pichar quanto o de grafitar[1], descriminalizou esta última conduta, desde que sua prática ocorra com o consentimento do local da prática em se tratando de patrimônio privado e da autoridade competente quando público o local grafitado.

É o que se depreende da literalidade do § 2º do aludido dispositivo legal:

“(…) 2o Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional.”

Diferentemente dos grafiteiros, os pichadores ainda são, como se vê, considerados, em qualquer situação, criminosos que, além de sujar a cidade com seus “pixos” de difícil compreensão, representam uma parcela marginalizada não só pela sociedade, mas também pela lei penal.

Além de possuir evidente caráter discriminatório, referida alteração legislativa, ao buscar diferenciar a arte do vandalismo, se contradiz, na medida em que apenas o grafite previamente autorizado ou consentido é lícito, enquanto o outro – por mais colorido e bem feito que seja –, é tido como criminoso pela simples ausência de autorização.

Em um panorama onde a técnica e o talento do artista já não importam, não causou estranheza, também, a lei não descriminalizar a pichação previamente autorizada ou aquela realizada na propriedade do próprio pichador. De fato, a questão que fica é: será que um dia aquele pichador estereotipado em nossas mentes poderá ser considerado um artista por uma lei penal tão discriminatória quanto a nossa?

Essa questão, sem dúvida, é difícil de responder e talvez, apenas o tempo possa nos ensinar, mas um ponto merece ser desde já destacado: Lugar de grafiteiros, apesar de criminalizados, não será na prisão.

A necessidade de ressaltar a afirmação destacada no parágrafo acima decorre do fato de que o Prefeito recém empossado da capital paulista, durante evento promovido, no último dia 31, pelo Banco Credit Suisse, asseverou que os pichadores terão um forte enfrentamento durante os 4 anos de sua gestão, tendo consignado, ainda que o lugar desses infratores é na prisão.[2]

Inegável que essa frase eminentemente populista possui um caráter muito mais sociológico do que penal, e nem poderia ser diferente, afinal, a pena máxima prevista para o crime em debate é de 1 (ano), sendo, portanto, nos exatos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95[3], um delito de menor potencial ofensivo

Nesse diapasão, a aludida Lei, instituída para regular os Juizados Especiais Cíveis e Criminais estabelece, ainda, em seu artigo 69, parágrafo único, que, em se tratando de delitos de menor potencial ofensivo, “não se imporá prisão em flagrante” nem se exigirá fiança nos casos em que o autor da infração assumir o compromisso de comparecer em juízo.

Ou seja, mesmo que o Prefeito pretenda, diante de um maior rigor por parte dos programas municipais, coibir e aplicar medidas mais duras àqueles que praticam o crime de pichação, imperioso ressaltar que seus autores, sob hipótese alguma poderão ser presos, caso assumam o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal quando instados.

Muito embora o texto da Lei nº 9.099/95 seja claro ao consignar que não há como se admitir prisão em flagrante em face dos autores de delitos de menor potencial ofensivo, infelizmente ainda são proferidas, não raramente, decisões contrariando taxativamente os referidos comandos legais, causando, assim, grave constrangimento ilegal aos cidadãos que se veem na iminência se ser encarcerados de forma arbitrária e ilegal.

É o que demonstra o julgado colacionado abaixo, que trata de caso no qual, felizmente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região concedeu Habeas Corpus para cassar ilegal prisão em flagrante determinada em face de investigado pela prática dos delitos de desacato e desobediência, ambos de menor potencial ofensivo:

“PROCESSUAL PENAL. DESOBEDIÊNCIA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. AMEAÇA DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Na hipótese de flagrante por crime permanente – no caso, a suposta “desobediência à ordem judicial” -, não cabe ao juiz dar a respectiva ordem, pois se trata de prisão sem mandado, embora tenha, como qualquer do povo, a faculdade de proceder à prisão se o crime ocorrer na sua presença (art. 301 – CPP), mas isso sequer seria possível no caso, pois, cuidando-se de infração classificada como de menor potencial ofensivo – aquela a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos -, ela em princípio não comporta prisão em flagrante, desde que, lavrado o termo circunstanciado e encaminhado ao juizado, assuma o autor o compromisso de a ele comparecer (cf . Lei nº 9.099 /1995 – art. 69). 2. Concessão da ordem.” (TRF-1 – HC: 9533 DF 2008.01.00.009533-3, Relator: Desembargador Federal Olindo Menezes, Data de Julgamento: 31/03/2008, Terceira Turma, Data de Publicação: 11/04/2008 – Grifos nossos)

Assim, ante a clara intenção do Prefeito da capital paulista e de alguns segmentos sociais em punir corporalmente os já marginalizados pichadores, caberá aos operadores do direito a contínua fiscalização de eventuais arbitrariedades contra eles cometidas, a fim de que finalmente consigamos, um dia, discutir a arte não como um caso de polícia.

Daniel Allan Burg é advogado, pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal Econômico. Frederico Manso Brusamolin é advogado, pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra.

[1] Texto do artigo 65 da Lei de Crimes Ambientais, anterior à alteração legislativa de 2011:

Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

[2] Notícia veiculada no seguinte linkhttp://www.istoedinheiro.com.br/ou-mudam-de-ocupacao-ou-mudam-de-cidade-diz-doria-sobre-pichadores/

[3] Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.