A criminalização do aborto é inconstitucional

Em fevereiro de 2016, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou que a epidemia de vírus zika e as desordens neurológicas a ele associadas constituem uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). O Brasil está no epicentro dessa crise de saúde pública global, com quase 10 mil casos de fetos e recém-nascidos notificados para a síndrome congênita do zika. Em agosto de 2016, a Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) protocolou a ADI 5581 junto ao Supremo Tribunal Federal, com um conjunto de pedidos de enfrentamento à epidemia que incluem: acesso à informação de qualidade para mulheres em idade reprodutiva; ampliação da oferta de métodos contraceptivos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e distribuição de repelente para mulheres grávidas; direito de interrupção da gestação para mulheres grávidas infectadas pelo zika que estejam em sofrimento mental; acesso universal ao Benefício de Prestação Continuada (BPC) para crianças afetadas pelo zika; garantia de acesso e transporte gratuito de crianças e suas famílias para serviços de saúde. 11 ministros e ministras da Corte Suprema poderão que decidir que tipo de resposta o Estado brasileiro dará à epidemia. Neste conjunto especial de artigos, 11 juristas de todo o país argumentam porque o STF deve levar a ADI 5581 a sério. O artigo a seguir é parte do Manifesto 11 por 11, uma iniciativa do Justificando em parceria com a Anis – Instituto de Bioética.

“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já têm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousamos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos”.

A criminalização do aborto, em tempos de epidemia ou em quaisquer outras circunstâncias, é inconstitucional. As mulheres, no Brasil, têm vivenciado uma situação que faz lembrar as danaídes, que, condenadas por Zeus a encher uma cisterna, receberam, para o transporte da água, jarros furados.

Ao aderir à Declaração de Pequim, à Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, às Conferências de Copenhague, Cairo e Beijing, à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, à Convenção de Belém do Pará, ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e à Declaração e ao Programa de Viena, incorporando os seus princípios e normas ao bloco de constitucionalidade de seu sistema jurídico, inclusive como cláusulas pétreas, nos termos dos artigos 5º, §§ 1º a 3º e 60, § 4º, IV da CF/88, o Brasil reconheceu que “os Direitos das Mulheres são Direitos Humanos” e assumiu o compromisso de garantir às mulheres o direito à igualdade, à tolerância, à dignidade, à autodeterminação, ao controle sobre a sua sexualidade e à livre decisão sobre o exercício da maternidade para a plena vivência de sua saúde sexual e reprodutiva, sem coerção, discriminação ou violência.

Além disso, ao subscrever esses documentos de proteção dos Direitos Humanos, o Brasil reconheceu que o aborto é uma questão de saúde pública e comprometeu-se a promover a exclusão de todas e quaisquer medidas punitivas imposta às mulheres que realizam a interrupção voluntária da gravidez, afastando a questão do aborto do âmbito do sistema penal, que, em face de seu caráter repressivo, exclui, estigmatiza e impede que as mulheres tenham o necessário acolhimento e assistência plena à sua saúde. Aliás, ao aderir aos Planos de Ação de Beijing e Cairo, o Brasil também afirmou a incompatibilidade da criminalização do aborto com a garantia do direito das mulheres à plena assistência sanitária.

É por isso que a ONU, por sua Assembleia Geral e Comitês de DDHH, reconhecendo os impactos perversos da criminalização do aborto para a saúde da mulher e considerando discriminatórios os sistemas jurídicos que insistem em manter em seu bojo leis que impedem o acesso das mulheres aos serviços de saúde, como aquelas que criminalizam a prática do abortamento, estabeleceu que o Estado brasileiro deve promover a descriminalização do aborto para “proteger as mulheres dos efeitos do aborto clandestino e inseguro” e manter um sistema jurídico que garanta a realização do abortamento sem restrições, com a garantia de acesso a serviços de alta qualidade para todas as mulheres.

Decididamente, a criminalização do aborto é incompatível com o sistema internacional de proteção dos direitos humanos das mulheres, às quais deve ser garantida, na expressão sua dignidade, liberdade e autonomia, o direito de escolha quanto à interrupção ou não da gravidez indesejada de acordo com as suas próprias convicções morais e religiosas. Mas a criminalização do aborto acarreta, também, flagrante violação dos princípios constitucionais que limitam a criminalização de condutas inspirados pela intervenção mínima e ultima ratio.

De acordo com o princípio da idoneidade, a criminalização de qualquer conduta deve ser um meio útil para controlar um determinado problema social. E é inegável que a mantença da criminalização do aborto não está sendo útil para controlar ou evitar a sua prática. Lembre-se de que, segundo a Pesquisa Nacional do Aborto, de 2010, o principal estudo nacional sobre a magnitude do aborto, aos 40 anos, 1 em cada 5 mulheres brasileiras já interromperam uma gestação pelo menos uma vez, o que evidencia a ineficácia e inutilidade da criminalização.

Como exige o princípio da racionalidade, devem ser considerados os benefícios e os custos sociais causados pela adoção da medida criminalizadora, pois não se pode manter a criminalização de uma conduta quando os custos sociais decorrentes da adoção dessa medida repressiva são maiores que aqueles causados pelo problema que se pretendia com ela arrostar. E, no que diz respeito ao abortamento, a criminalização está acarretando terríveis custos sociais, especialmente para as mulheres, muito superiores e mais intensos que aqueles causados pela prática de abortos. No Brasil, exatamente em razão da criminalização do aborto, que afasta as mulheres da assistência sanitária segura, centenas de mulheres, especialmente as mais pobres e marginalizadas, têm morrido, todos os anos, ou têm suportado terríveis consequências físicas e psicológicas decorrentes da prática do aborto inseguro.

Finalmente, de acordo com o princípio da subsidiariedade, a criminalização somente se justifica quando não houver alternativas para o enfrentamento do problema social a ser arrostado. E é evidente que o aborto pode e deve ser enfrentado fora do sistema penal, de modo mais eficaz e menos danoso, sem que as mulheres tenham que suportar os riscos do aborto inseguro, por políticas públicas de promoção da saúde das mulheres, em especial no âmbito da saúde sexual e reprodutiva (efetivação de programas eficientes de planejamento familiar; educação formal e informal; capacitação de profissionais para promover o acolhimento; mantença de estruturas sanitárias preparadas para garantir os direitos à saúde física e psicológica; acolhimento e orientação; promoção da igualdade de gênero; enfrentamento da ideologia patriarcal; aumento do poder das mulheres na tomada de decisões sobre a sua sexualidade e reprodução; apoio integral à maternidade; garantia de informações a respeito da sexualidade e uso dos meios de anticoncepção; e acesso pleno aos meios anticonceptivos). Portanto, a adoção da criminalização do aborto, sem que antes sejam efetivadas todas essas medidas, constitui flagrante violação ao princípio da subsidiariedade.

Mas não é só. De acordo com os princípios ontológicos do Estado Democrático e Social de Direito, embasados nos valores do pluralismo e da tolerância à diversidade, não se pode admitir qualquer intervenção estatal, principalmente de índole repressiva, no âmbito das opções pessoais, máxime quando se pretende impor pauta de comportamento na esfera da moralidade, o que impede a criminalização do aborto.

Além disso, em respeito à dignidade da pessoa, também não se deve criminalizar qualquer conduta de forma simbólica, ou seja, para fazer crer que, em razão da adoção dessa medida no plano legislativo, solucionou-se o problema que se pretendia arrostar. E a criminalização do aborto, concebida no seio de uma ideologia patriarcal, somente é mantida na legislação infraconstitucional brasileira com objetivo simbólico e para garantir o controle da sexualidade feminina em um sistema jurídico escrito com letra androcêntrica.

Por derradeiro, a criminalização do aborto contraria o critério democrático de que não se deve criminalizar comportamentos frequentes ou aceitos por parte significativa da população. E os números acima invocados evidenciam que o aborto, ainda que constitua um gravíssimo problema de saúde pública, não deve ser enfrentado no âmbito da criminalização, mas, sim, na órbita do sistema de saúde, mediante a adoção de políticas públicas e providências promocionais transformadoras, que não se confundem com medidas repressivas, essencialmente excludentes e conservadoras, apenas destinadas a manter o status quo.

As mulheres têm sido vitimizadas por uma terrível história de violência, dominação e exclusão, especialmente no âmbito da expressão de sua sexualidade, construída sob a égide de uma ideologia patriarcal e sob o enfoque de uma concepção moral ultrapassada, fundada na submissão carnal de gênero e na subordinação entre os sexos, que tem impedido que as mulheres exerçam plenamente os seus direitos e desfrutem de sua dignidade.

Inspirada pela publicidade enganosa que sustenta o sistema penal, forte em um discurso de proteção da vida, que oculta preconceitos e fomenta desigualdades, encobrindo o seu caráter puramente político e ideológico, que alimenta o controle da sexualidade feminina, a criminalização do aborto esconde a realidade de que a intervenção do sistema penal é mera manifestação de poder.

A criminalizaçãodo abortamento, enfim, é incompatível com o sistema de proteção dos Direitos Humanos das Mulheres, constitui um instrumento ideológico de controle da sexualidade feminina, representa um mero instrumental simbólico da ideologia patriarcal, não é eficaz nem útil para a proteção da vida intrauterina, está sendo mantida com um enorme custo social, impede a implantação e efetivação de medidas realmente eficazes para o seu enfrentamento, acarreta às mulheres terríveis sequelas e morte e contraria os princípios jurídicos e democráticos de controle da criminalização.

E, em tempos de epidemia de zika, que é transmitido não só pelo mosquito vetor, mas, também, por via sexual, diante de tantas incertezas sobre os deletérios efeitos para a saúde das mulheres e de seus futuros filhos, a gravidez pode tornar-se uma angustiante experiência de potencial desamparo, o que agrava ainda mais uma situação já insuportável e inadmissível. Não é possível, pois, que as mulheres continuem sendo tratadas como as danaídes e permaneçam condenadas a carregar os seus direitos em jarros furados e subjugadas por uma legislação repressiva absolutamente inconstitucional.

José Henrique Rodrigues Torres é juiz de direito, titular da 1ª Vara do Júri de Campinas – SP e professor de Direito Penal a Pontifícia Universidade Católica de Campinas – SP e do curso de Pós-Graduação do Instituto de Direito Sanitário Aplicado (IDISA). É membro do Grupo de Estudos sobre Abortamento (GEA) e do Conselho Consultivo das Católicas pelo Direito de Decidir/Brasil, e é assessor da rede global Doctors For Choice/Brasil.