Lei de Contravenções Penais: o Direito Penal fiscal da Moral e dos Bons Costumes

Você já reparou, dentro dos vagões do metrô (ao menos da cidade de São Paulo), que nos botões de alarme de emergência consta a inscrição “Uso indevido sujeito a penalidade - Decreto Lei 3.688/41”? A norma em referência é a Lei de Contravencoes Penais, tão vetusta quanto vigente.

Neste terceiro texto da série “A herança legal das ditaduras: nossas cicatrizes jurídicas” fechamos uma primeira etapa, referente às leis produzidas durante a ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas, ditadura civil assegurada pelas Forças Armadas, de contornos fascistas, extremamente repressora e violenta. Foi nesse período que se produziram as duas principais leis brasileiras limitadoras do direito de punir do Estado, que são Código Penal e o Código de Processo Penal. Assim como esses dois códigos, a Lei de Contravencoes Penais é um Decreto-Lei, ou seja, norma imposta pelo Poder Executivo, sem submissão à votação do Congresso Nacional.

Não obstante seu perfume de bolor e naftalina e os muitos dispositivos derrogados por normas posteriores ou mesmo não recepcionados pela Constituição Federal, a Lei de Contravencoes Penais continua em vigor. O singelo aviso no botão de alarme do metrô em pleno 2016, simbólico da crença na função preventiva da pena, dá uma ideia do quanto essas regras produzidas no furor punitivo de um Estado eufórico com seu autoritarismo continuam a permear o diaadia de muitas gerações décadas após sua edição, mesmo quando parecem esquecidas no fundo da gaveta.

Mas, afinal, o que é uma contravenção penal? É crime? É outra coisa? Ou muito pelo contrário?

Em termos teóricos de estrutura analítica do delito, a diferença entre crime e contravenção penal é: nenhuma. Em ambos os casos trata-se de condutas típicas, ilícitas e praticadas por agente culpável (uau, uma chuva de dogmática passou por aqui). Tanto é assim que, quem se aventurar em livros mais antigos de Direito Penal pode se deparar com o emprego da expressão “delito-anão” para fazer referência às contravenções penais. A legislação, porém, insiste até hoje em assinalar uma diferença no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal[1], usando como critério as penas previstas em lei (detenção e reclusão para os crimes, e prisão simples para as contravenções penais, o que já há muito não faz sentido na desordem do armário embutido do nosso sistema carcerário, que mal consegue separar estabelecimentos para presos provisórios e para condenados).

Mas, ao constatarmos que o critério legal para diferenciar essas infrações é o tipo de pena, percebemos que a ideia contida nessa previsão é no sentido de que as contravenções penais seriam consideradas ainda menos lesivas que as infrações hoje denominadas de menor potencial ofensivo (que incluem os crimes com penas de até dois anos). Correspondem, na verdade, a uma série de condutas cotidianas, frequentemente descritas de forma vaga e, mais recorrentemente ainda, regulamentando ações cuja reprovação caberia, no máximo, no âmbito da moral individual de cada um.

O procedimento para apuração e julgamento originalmente previsto para as contravenções penais tinha muita polícia e pouca defesa, bem ao gosto do Direito Penal da Era Vargas: o procedimento sumário contravencional estava previsto no artigo 531 e seguintes do Código de Processo Penal, com a possibilidade de ser conduzido pela autoridade policial em quase sua totalidade, cabendo ao magistrado apenas seu julgamento, e com diversas restrições ao direito de defesa. Além disso, continha uma indesejável sobreposição das figuras do acusador e do julgador, pois poderia ser iniciado pela própria autoridade responsável pelo processo e julgamento, fosse a polícia ou o juiz - mas não o Ministério Público, que somente em 1988 se tornou o órgão responsável exclusivo pela Ação Penal Pública, nos termos do artigo 129, I, da Constituição Federal.

O tom moralista da Lei de Contravencoes Penais é evidente em vários trechos.

A partir desta alteração constitucional, o procedimento das contravenções penais - todas de Ação Penal Pública Incondicionada - foi considerado não recepcionado pela nova ordem jurídica, mas durante quase meio século pessoas foram absorvidas pela seletividade penal por meio deste procedimento policialesco e inquisitorial. Aliás, não obstante desde 1995 as contravenções penais integrarem o rol das infrações de menor potencial ofensivo e estarem sujeitas ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95), até hoje o artigo 26 do Código de Processo Penal traz sua redação original determinando que “A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial”. Ainda que evidentemente inaplicável, temos aqui mais uma mostra do desprestígio da matéria, com previsões obsoletas mantidas intocadas pelo legislador.

Mas alguém poderia indagar qual o problema de se ter até hoje uma norma como a Lei de Contravencoes Penais em vigor, se tantos dispositivos caíram em desuso por derrogação ou não recepção. A meu ver, um dos problemas centrais reside na imposição de controle penal a condutas com pouca ou nenhuma ofensividade jurídica (isso em se considerando ser esse um critério jurídico-político válido para criminalizar uma conduta), ou seja, incluindo no sistema de justiça criminal pessoas que, em princípio, provavelmente passariam uma vida sem qualquer envolvimento em atividades classificadas como criminosas e que, pela rotulação de determinados atos ou práticas como contravenções penais são transformados em indivíduos com “passagem na polícia”, termo utilizado à larga até hoje para imprimir toda sorte de estigmas.

O tom moralista da Lei de Contravencoes Penais é evidente em vários trechos. Fiquemos apenas nos exemplos mais pitorescos:

O artigo 20 até hoje proíbe propaganda de meio abortivo, e até 1979, proibia a propaganda de método contraceptivo.

O artigo 21 contém a conhecida previsão das vias de fato, que é a agressão física que não deixa lesões - qualquer troca de tapas ou empurrões mútuos pode se enquadrar no tipo. Sendo uma contravenção penal, seu processo e julgamento se dará por meio de ação penal pública incondicionada, enquanto que o crime de lesão corporal leve - legalmente considerado mais ofensivo - passou a depender de representação da vítima com a Lei 9099/95.

Os artigos 24 e 25 tratam, respectivamente, da fabricação ou venda de "instrumento habitualmente utilizado na prática de furto", e de sua posse “não justificada". Se chaves de fenda, grampos ou cabides podem ser usados em arrombamentos que tenham por finalidade furtar algo no interior do ambiente invadido, será prudente ter uma boa explicação para transitar pela via pública carregando qualquer um desses objetos sem motivo aparente - a pena varia de seis meses a dois anos (e não é demais lembrar que o Código de Processo Penal, outro “filhote"da Era Vargas, autoriza a polícia a revistar o cidadão sem mandado, se houver a “fundada suspeita” de que ele traga consigo"objetos que constituam corpo de delito"[2]).

Somem-se esses dispositivos ao artigo 59, que tipifica a vadiagem, ainda em vigor. A conduta consiste em "entregar-se (…) habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”, com pena de prisão simples, de quinze dias a três meses.

E os herdeiros “bon vivants”, a levar sua “dolce vita” às custas de mesadas fartas ou pensões polpudas, asseguradas generosa ou judicialmente por seus genitores, estariam subsumidos ao tipo penal? Sem susto para os pobres-meninos-ricos: o parágrafo único lhes permite respirar aliviados, pois "a aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena”.

Porém, aqueles que dependem exclusivamente da própria força de trabalho para sobreviver - o que frequentemente encontra obstáculos em um Estado mais afeito a políticas penais que às sociais - precisaram desenvolver o hábito de portar a Carteira de Trabalho e o fundado temor de ser parado pela polícia sem ter em mãos o documento: quem não tem trabalho é vadio, na acepção jurídica do termo. E não é demais dizer que temos aqui um forte indicativo de quando o termo “vadia"passou a ser empregado para fazer referência ofensiva às mulheres trabalhadoras do sexo. Vadios e vadias, com suas conotações distintamente pejorativas a depender do gênero, todos estão até hoje sujeitos a até três meses de prisão simples se condenados, e, claro, um registro criminal que dificilmente deixará de gerar maus antecedentes. Além da vadiagem, o ato de pedir esmolas era punido com até três meses de prisão sob a rubrica de"mendicância"no artigo 60. A conduta somente foi descriminalizada em 2009.

O artigo 27 poderia atingir todo tipo de vidente, cartomante ou outros especialistas dedicados a “ler a sorte”: a conduta de"explorar a credulidade pública mediante sortilégios, predição do futuro, explicação de sonho, ou práticas congêneres” era classificada, até 1997, como contravenção penal patrimonial, ainda que não houvesse intuito de lucro, em clara ofensa à liberdade de crença.

Há certas contravenções cuja repressão estatal fica a cargo da "Polícia de Costumes".

É interessante também observar as contravenções referentes à Polícia de Costumes (sim, um órgão da repressão estatal tinha essa atribuição específica), tais como os jogos de azar, cuja a criminalização decretou o fim dos cassinos legalizados no Brasil. Não satisfeito, em 2015 o legislador tratou de incluir os jogos on line entre as modalidades puníveis [3].

Também são contravenções relativas à polícia de costumes a embriaguez (pois é, está lá no artigo 62, e aqui todo mundo leva um susto quando descobre que, até hoje, "apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia" sujeita o cidadão à pena de 15 dias a três meses de prisão simples, ou multa) e a importunação ofensiva ao pudor, descrita no artigo 61 como a conduta de “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”, com pena de multa. Corresponde aos típicos casos de assédio sexual na rua (sim, meus caros assediadores, aquele silvo produzido com a língua entre os dentes e o grito de “gostosa” pra moça desconhecida, além de serem uma grosseria bastante ofensiva, configuram ilícito penal). O curioso é que, embora necessariamente tenha uma vítima especificada, a importunação ofensiva ao pudor é uma infração considerada menos grave do que o crime de ato obsceno do Código Penal[4], que visa proteger o “pudor público”, o que quer que isso queira dizer a essa altura do século XXI. Na minha coerência abolicionista, não defenderia uma pena mais severa ou uma nova tipificação para qualquer um dos casos, mas sim que, ao menos, se repensasse o conceito de “pudor público”, bem jurídico cujas ofensas não raro incluem, por exemplo, mulheres fazendo topless e casais mais animados em seus arroubos românticos em locais acessíveis ao público. Constrangedor? Inconveniente? Até pode haver quem pense assim, mas caso para o Direito Penal? Em contrapartida, a violência do assédio que muitas vezes obstrui a liberdade de ir e vir de meninas e mulheres no espaço público foi visto pelo legislador-ditador de 1941 como “delito-anão” sujeito a multa.

Poderiam ser apenas mais algumas das nossas muitas “pérolas"jurídicas que já vigoraram nestas terras tropicais e caíram no ridículo com o fim de sua vigência, mas estamos a falar de uma norma penal em vigor, que ainda produz no mínimo processos e maus antecedentes e, no limite, punição penal por fatos como ouvir som alto ou acionar indevidamente o alarme do metrô. Quantas pessoas terão ingressado no sistema de justiça penal por fatos como esse ou outros como os descritos ao longo deste texto, ainda mais em se considerando o nítido recorte social manifestado na norma?

É o controle excessivo das minúcias da vida dos cidadãos, típico de regimes autoritários como tantos que tivemos e cujos legados ainda carregamos. O que estaremos a produzir agora, em 2016, e que deixaremos a controlar na vida das próximas gerações?

Na próxima coluna, iniciaremos a etapa das leis produzidas na Ditadura Militar (1964-1985). Até lá!

Maíra Zapater é graduada em Direito pela PUC-SP e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e doutoranda em Direitos Humanos pela FADUSP. Professora e pesquisadora, é autora do blog deunatv.

Foto: Personagem Doroteia, da minissérie Gabriela na Rede Globo, que pregava pela moral e bons costumes.

[1] Art1ºº Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. Lei de Introdução ao Código Penal (DL 3914/91941) [2] Art.2444. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. [3] Art.500. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local. § 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos. § 2o Incorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador. [4] Ato obsceno Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.