Toda pessoa acusada, pobre ou rica, tem direito a um defensor quando for ouvida pela polícia

A recente entrada em vigor da Lei nº 13.245/2016 trouxe importantes reflexões e debates sobre o papel do advogado no âmbito dos inquéritos policiais. Queremos nos ater, todavia, tão somente à inovação realizada no inciso XXI do artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.[1]

É que a norma modificada (Estatuto da Advocacia) e a letra fria da Lei (“Art. 7º - São direitos do advogado...”) dão a ilusória aparência de que esta garantia visou salvaguardar o exercício da advocacia, quando, em verdade, buscou-se preservar os direitos do investigado.

Não é de hoje, aliás, que parte da comunidade jurídica entende que o investigado teria tal direito, qual seja, o de se ver socorrido por defesa técnica, já no ato de interrogatório/depoimento em sede policial.

O interrogatório policial está descrito no artigo 6º, inciso V do CPP[2], o qual indica dever de observância ao disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro (CPP).

Já naquele, encontramos dentre os dispositivos o artigo 185, o qual prescreve que “o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.”

Não se pode dizer, a teor do referido artigo 6º, que esta não seria uma disposição cabível. Não há duvidas de que a imposição da presença de um defensor (constituído ou nomeado, repita-se), no interrogatório, alcança os inquéritos policias. Trata-se de conclusão lógica, abarcada por parte da doutrina.

Tourinho Filho[3], já nos idos dos anos 2000, e Aury Lopes Jr.[4], pós advento da Lei nº 10.792/2003, que modificou o artigo 185 do CPP, já defendiam a posição da necessidade da presença de defesa técnica no âmbito do inquérito policial, mormente no interrogatório; invocam, para isso, além dos dispositivos processuais mencionados, a qualidade de sujeito de direitos do investigado/indiciado, e não mero objeto de apuração.

No mesmo sentido, veja-se o que diz o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, sobre a condição do indiciado: “Mais do que nunca, mostra-se relevante enfatizar que o indiciado, mesmo na fase policial, qualifica-se como sujeito de direitos e titular de garantias indisponíveis, não se justificando, por isso mesmo, o entendimento, totalmente equivocado, de que ele constituiria mero objeto de investigação. (...) As prerrogativas de ordem jurídica reconhecidas ao indiciado (ou a qualquer outra pessoa exposta à persecução penal do Estado) mais se acentuam quando se trata do ato de interrogatório, cuja natureza jurídica permite defini-lo, notadamente em razão do tratamento normativo que lhe dispensou a Lei no 10.792/2003, como verdadeiro ato de defesa (...).”[5]

Ocorre, sem embargo, que há um verdadeiro abismo entre aqueles investigados que possuem condições de contratar um advogado, e os hipossuficientes, os quais, muitas das vezes, terão seu primeiro encontro com a defesa técnica minutos antes das audiências de instrução e julgamento (ou, ainda, audiências de custódia).

Justamente por isso, pela ideologia anteriormente posta, e pelas mazelas que sofrem a camada mais desfavorecida de investigados, é que o Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB/SP) colocou na Justificativa[6] do Projeto de Lei nº 6.705/2013, de sua autoria, e que deu ensejo à lei em análise, o seguinte: “(…) O projeto de lei ainda ressalta que durante o processo de investigação criminal, o investigado esteja devidamente acompanhado do seu advogado, ou de defensor público, na hipótese de ser hipossuficiente, condenando que os atos devem ser realizados em respeito à prevenção de sua inocência. Portanto, para que uma investigação criminal seja feita, de forma republicana, faz-se necessário que estejam presentes nela os sagrados e fundamentais direitos à ampla defesa e ao contraditório do investigado, bem como que este esteja acompanhado do seu advogado, pois este é indispensável à administração da justiça.”

No mesmíssimo caminho, o Parecer ofertado pelo Relator do Projeto, Deputado Evandro Gussi (PV/SP), e aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania: “(...) Garante-se ainda aos investigados, a assistência de advogado, assegurando a ampla defesa e possibilitando ao cidadão contribuir com o procedimento investigatório.“

É de clareza meridional, assim, que o direito e garantia constante da mudança legislativa é também do acusado, e não apenas dos advogados; mesmo porque, como consta da Justificativa, em caso de investigado hipossuficiente, necessária se faz a presença de um Defensor Público (ou Dativo).

Se a obrigatoriedade daquela presença é discutível quando o investigado é intimado a comparecer, cabendo a ele procurar um advogado ou defensor público, o mesmo não se diga dos casos mais comuns, de prisão em flagrante de hipossuficientes, quando, além da questões aqui trazidas, também a teor do artigo 306, § 1º do CPP[7], deverá a autoridade policial fornecer cópia daqueles autos à Defensoria Pública.

Não há porque, desta feita, interrogar-se o investigado preso em flagrante sem a presença de um defensor técnico. Não podemos continuar editando leis e modificando o ordenamento jurídico, sem que isso acarreta a devida evolução no dia a dia forense.[8]

Pedro Machado de Almeida Castro é Mestre em direito processual penal pela universidade de São Paulo - USP. Professor voluntário da Universidade de Brasília - UnB. Advogado.

[1] Art. 7º São direitos do advogado: XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos;

[2] Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1, 22ª ed., rev., atual. E ampl., São Paulo: Ed. Saraiva, 2000, p. 247.

[4] LOPES Jr., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 6ª ed. Saraiva: 2014. P. 227/228.

[5] HC 118423, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-04-2014 PUBLIC 03-04-2014

[6] Sobre a hermenêutica jurídica: Hélio Bastos Tornaghi aponta o cuidado que teve o legislador italiano ao dispor no artigo 12 das “Disposições Preliminares” do Código Civil italiano que “Ao aplicar a lei, não se lhe pode atribuir outro sentido senão o que ressalta o significado próprio das palavras segundo sua conexão e a intenção do legislador” [tradução do autor]. E completa: “Cumpre não esquecer que a interpretação puramente gramatical faz da letra um cadáver. Com abundância de exemplos, mostra Ihering que ‘na interpretação das leis, a jurisprudência antiga não seguia o texto cegamente, sem se preocupar com o resultado. Bem ao contrário, tinha ela o olhar permanentemente voltado para as necessidades da vida prática e sabia interpretar as leis em coerência com essas necessidades’.” (Instituições de processo penal - 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977. P. 125-127). “Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples pragmático (dizia Vico)”, coloca Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 112). Assim, completamos: a investigação histórica se dá quando há pesquisa do processo evolutivo da lei, seus precedentes, o projeto de lei, as discussões havidas durante o seu processo de elaboração, a Exposição de Motivos etc. Interpretar a norma, destarte, tem por fim aclarar o sentido que lhe haja dado o legislador. Em regra, tem como consequência a declaração; visa tão somente elucidar a norma interpretada. [

7] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

[8] O interrogatório do hipossuficiente preso em flagrante sem a presença de um defensor técnico, assim, é causa de nulidade absoluta, a teor do art. 7ºº, inc. XXI doEstatuto da Ordem dos Advogados do Brasill, acarretando, desta feita, nulidade dos atos subsequentes; inclusive de eventual conversão da prisão em flagrante em preventiva no âmbito das audiências de custódia.