O Código de Processo Penal de 1941: tudo o que você disser poderá ser usado contra você

Dando continuidade à série de colunas “A herança legal das ditaduras: nossas cicatrizes jurídicas” (artigos anteriores disponíveis aqui e aqui), nessa semana vamos falar sobre o Código de Processo Penal brasileiro, que desde 1941 regula os direitos e garantias processuais dos cidadãos acusados de crime.

Assim como o Código Penal, o Código de Processo Penal também é um decreto-lei imposto por Getúlio Vargas durante a ditadura do Estado Novo. Ou seja: todo o problemático contexto de restrição severa das liberdades civis e de graves violações de direitos humanos existente quando da promulgação do Código Penal servia igualmente de cenário ao então novo Código de Processo Penal - aplicando-se aqui, é claro, os mesmos apontamentos feitos em relação ao Código Penal (no texto “Código Penal de 1940: não parece que foi ontem?”) quanto ao fato de uma norma de tamanha importância para o resguardo dos direitos individuais fundamentais ser fruto não de um processo legislativo democrático realizado por membros de um Congresso representante do povo, mas sim dos rasgos autoritários de um ditador, e, pior, ainda estar em vigor sem despertar maiores inquietações da comunidade jurídica brasileira.

Se o problema já se mostrava grave em relação ao Código Penal, o autoritarismo de tendências fascistas de Vargas se mostrará ainda com mais nitidez nas regras do direito processual penal brasileiro formuladas pelo então Ministro da Justiça Francisco Campos (aliás, o mesmo jurista responsável pelo texto do Código Penal de 1940 e da Constituição de 1937): o direito de defesa do cidadão seria expressamente limitado em favor da “defesa da sociedade”.

As exposições de motivos das leis costumam ser ricas fontes de pesquisa, nas quais é possível identificar a intenção do legislador e os vieses ideológicos subjacentes ao texto aparentemente “neutro” da norma. No caso do Código de Processo Penal, vale conferir as palavras de Campos:

“A REFORMA DO PROCESSO PENAL VIGENTE

(…)

As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum.

(…)

No seu texto [o CPP de 1941], não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal.”

Opa, alguém aí sentiu, de leve, uma semelhança com aquele discurso que afirma algo como “bandido tem é muito direito e muita brecha na lei, precisamos proteger o ‘cidadão de bem’ da criminalidade”?

Pois é, sem novidades: esse é o discurso hegemônico no processo penal brasileiro desde os anos 1940, a evidenciar ainda mais que, mesmo quando se retiram expressamente direitos do acusado, isso não implica uma maior sensação de segurança (ou alguém vem se sentindo mais seguro de 1941 pra cá?).

Mas quais foram os impactos no Código de Processo Penal da adoção deste objetivo expresso de “abolir a primazia do interesse do indivíduo” em face de um Estado autoritário?

Foram muitos, e vários deles somente amenizados por modificações muito recentes, ou seja, anos após a promulgação da Constituição de 1988 e, não raro, somente devido a uma intensa mobilização dos juristas e profissionais atuantes na defesa de acusados para que se adequasse o texto legal às normas constitucionais que passaram a prever garantias processuais penais como direitos individuais fundamentais.

Eram muitas as dissonâncias existentes entre o texto do Código de Processo Penal e a Constituição de 1988. Veja só:

Até 2003, o réu não tinha assegurado o direito ao silêncio: o artigo 186 do CPP determinava expressamente que "o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. Foi apenas a partir desse ano também que, após uma alteração do artigo 187, o defensor passou a poder fazer perguntas ao seu cliente durante o interrogatório, pois até então somente o juiz inquiria o réu.

Em 2008, os procedimentos criminais foram profundamente modificados em diversos pontos. Mas a principal mudança se deu no tocante à defesa do réu no processo: de 1941 a 2008, o interrogatório do réu (que é o único momento em que o acusado fala pessoalmente com o juiz, apresentando a sua versão dos fatos e exercendo seu direito de autodefesa) era o primeiro ato a ser realizado, logo após o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público. Isso significava que a pessoa processada criminalmente somente tinha oportunidade de se manifestar antes de saber o que seria dito a respeito dos fatos posteriormente por testemunhas, ou o que comprovariam eventuais documentos e provas periciais. Com a reforma de 2008, o interrogatório foi adequadamente deslocado para o final do procedimento e seguindo uma coerência lógica: primeiro a pessoa acusada tem conhecimento de tudo que se produziu a respeito dos fatos imputados para somente então se pronunciar perante o juiz.

Foi também no ano de 2008 que se reduziram de cinco para três as hipóteses de prisão antes do julgamento: se hoje contamos com a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva (e seus muitos excessos), antes dessa alteração legal ainda se acresciam a essas a prisão decorrente de pronúncia no procedimento do júri, e a prisão em razão de sentença condenatória de 1ª Instância - aliás, vale observar que o recolhimento à prisão era obrigatório para quem quisesse exercer o direito de apelar da sentença (e sim, o artigo 394, que trazia essa previsão flagrantemente violadora do direito à ampla defesa também só foi modificado em 2008).

E foi somente em 2011 que o Código de Processo Penal passou a prever outras medidas cautelares de restrição à liberdade do acusado diversas do aprisionamento. Mesmo que, cinco anos após sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro, as cautelares ainda encontrem resistência do Poder Judiciário em sua aplicação - muitos magistrados ainda tem um apego quase sentimental à prisão preventiva - sua previsão legal ao menos torna possíveis outras formas de responder ao processo com a liberdade de ir e vir menos limitada do que ocorre no cárcere.

Antes da Constituição de 1988, é importante dizer que outros pontos relevantes foram alterados, tais como a prisão preventiva expressamente obrigatória para crimes cuja pena máxima superasse 10 anos (mas não sei o quanto evoluímos, se consideramos as muitas prisões preventivas “tacitamente obrigatórias” nos casos de tráfico de drogas e roubo), ou na obrigatoriedade de prender réus “vadios” mesmo em crimes afiançáveis (falaremos da vadiagem na próxima coluna, sobre a Lei de Contravencoes Penais, fica aqui o teaser!). E já em 1946 foi extinto o antigo Tribunal de Segurança Nacional, com atribuição de processar e julgar opositores da ditadura varguista[1].

Não obstante essas modificações pontuais - e, vale dizer, várias delas profundas e importantes - ainda assim o direito de defesa é legalmente tolhido em diversos pontos do Código de Processo Penal, como no inquérito policial, fase em que, ante a “justificativa” de ser apenas uma investigação e não uma acusação formal, não se exige legalmente a presença de um advogado ou defensor em atos como a prisão em flagrante ou a oitiva do indiciado. “Mas não é proibido, oras”, dirão alguns. Porém, provoco: se mesmo nas situações em que a presença obrigatória do advogado não supre violações ao direito de defesa, acho que podemos imaginar o que ocorre nesses outros em que a presença do defensor não é proibida, mas tampouco é obrigatória. Outro problema grave diz respeito ao nebuloso capítulo das nulidades, com sua sistemática indecifrável a exigir uma tremenda ginástica hermenêutica de combinação com regras (que deveriam ser consideradas) simples da Constituição Federal, tais como protestar pela anulação de atos que causem cerceamento de defesa: não há essa previsão no Código de Processo Penal. Mas a Constituição Federal assegura a ampla defesa. E aí como convencer as mentalidades formatadas por Francisco Campos de que a defesa foi, sim, prejudicada? Não por acaso, menos de dez artigos (artigo 259 a 267, CPP) dedicam regras ao acusado e seu defensor.

E, de outro lado, nosso Código de Processo Penal tem suas muitas “gavetinhas da bagunça”, entulhadas com dispositivos obsoletos ainda em vigor - como os artigos 101, 264 e 277 e suas inacreditáveis multas cominadas em “mil-réis”- ou outros que, embora tacitamente revogados há mais de trinta anos, continuam largados no texto legal, caso das disposições relativas à execução da pena, cuja vigência foi suplantada pela Lei de Execução Penal em 1984. Isso demonstra o desinteresse com a matéria e o desprestígio do tema. O quanto se produziu de novas legislações (sem entrar no mérito de sua conveniência, qualidade ou eficácia) no tocante a crimes financeiros ou ao tráfico de entorpecentes?

São mais de seis décadas durante as quais pessoas vem sendo processadas e condenadas com base em um procedimento que foi concebido para desprivilegiar o direito de defesa, compreendido pelo autor do Código como um “sentimentalismo mais ou menos equívoco”. O quanto essa previsão legal capenga não terá contribuído para o monstro de muitas cabeças que se tornou o sistema carcerário brasileiro? Quantas condenações injustas se produziram simplesmente porque um ditador em 1941 determinou que se abolisse “a primazia do indivíduo”?

Mas talvez pior do que isso seja nos darmos conta de que muitas gerações de juristas ainda em atividade aprenderam e escreveram nestes moldes do Código de Processo Penal. E mais: continuam a escrever e a ensinar as novas gerações. As ditaduras brasileiras deixam cicatrizes que atingem pessoas por décadas.

Maíra Zapater é graduada em Direito pela PUC-SP e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e doutoranda em Direitos Humanos pela FADUSP. Professora e pesquisadora, é autora do blog deunatv.

[1] Saiba mais sobre o TSN neste link: http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas1/anos30-37/RadicalizacaoPolitica/TribunalSegurancaNacional