É possível falar em uma Defensoria Pública Municipal?

Foto: Luiz Silveira/Agência CNJ

O Texto Constitucional de 1988 não somente simbolizou a superação, por via de redemocratização, de um país traumatizado, dilacerado e desconstruído pela ditadura civil-militar, como também representou os acordos possíveis frente às forças políticas que se encontravam em disputa naquele momento.

Certamente, se neste exato momento político viesse a ser convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte, o labor dela decorrente seria bem diferente do que ora se encontra em vigor, sendo, portanto, oportuna a advertência de Roberto Tardelli sobre as conquistas cívicas que seriam abandonadas. Não foi por outra razão que o citado jurista classificou como revolucionária a atual e vigente Constituição:

“A crescente do discurso da insegurança pública, os reiterados bombardeios midiáticos sobre as maiores tragédias violentas na sociedade tornou o povo brasileiro medroso e com ódio. Muito ódio. Situação diferente de quase três décadas atrás, um momento único na história brasileira quando o povo saído da ditadura militar queria distância desse tipo de pensamento, hoje dominante em Brasília e no resto do país.

Naquele momento havia o sonho da construção de uma sociedade mais justa. Esse sonho foi se diluindo, as pessoas foram se convencendo de que é mais fácil lutar individualmente para sua felicidade e o resto que se dane. Curiosamente, quem for ler o texto da Constituição inteirinho vai observar que falta a assinatura de um partido. O PT, hoje partido do poder, não assinou a Constituição porque a achou reacionária. Ela não era progressista naquilo que os progressistas imaginavam. Hoje, ela é revolucionária, jamais seria escrita. Nós não teríamos um arremedo daquela Constituição, não teríamos presunção de inocência, respeito à dignidade humana, proteção da intimidade, meio ambiente, criança e adolescente.” [i]

Para fins deste artigo, mostra-se imprescindível volver os olhares para o mosaico constitucional composto pelos seguintes dispositivos:

“Artigo 5º, inciso LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica gratuita e integral aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Artigo 134 – A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal”

Foi, dessa forma, positivado o compromisso constitucional de assegurar o acesso a uma ordem jurídica justa para os hipossuficientes. E aqui se mostra necessário realizar uma pausa reflexiva, pois não se pode perder de vista dois importantes aspectos relacionados aos dispositivos constitucionais que vieram a ser transcritos.

De um primeiro lado, não se pode olvidar o avanço que representou a positivação constitucional da assistência jurídica gratuita e integral. Rompeu-se, assim, com uma dinâmica em que a prestação estatal estava voltada unicamente para a atuação junto ao Poder Judiciário. Dito de outra forma: a promessa constitucional, que necessita ser exigível, não se resume à assistência judiciária. No que se refere à distinção entre as assistências judiciária e jurídica, mostra-se relevante recorrer aos ensinamentos de Paulo Galliez:

“Por fim, e considerando sua incidência no atuar do defensor público, observe-se a distinção entre assistência judiciária e assistência jurídica, a fim de se estabelecer parâmetros sobre a possibilidade de intervenção da Defensoria Pública em caso de indeferimento do benefício da justiça gratuita.

A assistência judiciária se verifica pela prática de atos processuais perante o Poder Judiciário, daí a isenção de custas e honorários advocatícios (de sucumbência!) a que se refere o art. 3º da Lei nº 1.060/50.

Por outro lado, a isenção de pagamento das despesas judiciais e extrajudiciais é avaliada caso a caso, independentemente da origem social do assistido, valendo notar que essa condição de hipossuficiência não é definitiva, tanto que pode ser impugnada pela parte contrária ou revogada ‘ex officio’, caso não seja devidamente comprovada.

Já a assistência jurídica diz respeito aos atos profissionais praticados pelo Defensor Público em toda sua extensão, os quais podem ser extrajudiciais e judiciais, sendo que seu fundamento básico está contido no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, incluindo seus sucedâneos previstos pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro (arts. 30, § 2º e 179, §§ 1º, 2º, inciso V, alínea h).” [ii]

O segundo aspecto, e aqui talvez resida a maior celeuma dos mais recentes exames sobre a Defensoria Pública, consiste na interpretação sobre o que consiste o termo hipossuficiência que veio a ser empregado no Texto Constitucional. Sobre essa questão, é possível visualizar duas vertentes que se apresentam distintas, sendo mesmo possível apontá-las como antagônicas.

Ada Pellegrini Grinover, após ser consultada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), quando então questionada via ADI ajuizada pela CONAMP, sobre a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública, veio a apresentar um critério amplo sobre hipossuficiência e que veio a ser materializado nos seguintes termos:

“Como deve ser interpretado o art. 134 da CF, que atribui à Defensoria Pública a assistência jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados?

R. A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurídico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange não apenas os economicamente necessitados, mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis.” [iii]

Por sua vez, Lênio Luiz Streck adota um critério que pode ser tido como mais restritivo, pois associa a hipossuficiência à questão econômica, sendo certo que a sua interpretação leva em consideração a menção constitucional à carência de recursos:

“Gadamer tem uma frase genial: se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo. Portanto, deixemos que a Constituição os diga algo: artigo 5º, LXXIV — o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Não precisamos chamar o filólogo do conto a Sereníssima República, de Machado de Assis, para tentar nos convencer de que ‘comprovar’ não é igual ‘a ter que provar, demonstrar’; e que ‘insuficiência’ não é igual à ‘não ter recursos para’ ou ‘ser alguém necessitado economicamente’. Nem o filólogo da Sereníssima nos prova que necessitado não quer dizer ‘necessitado por falta de recursos’... E sabem por que? Porque na Constituição consta a palavra...recursos. Bingo outra vez. Portanto, não se venha com a churumela de “necessitado jurídico”. Esse tem aos montes na Faculdade do Balão Mágico.” [iv]

A título de curiosidade, mesmo se tratando de órgão privado, há quem sustente, e neste ponto o autor deste texto manifesta a sua mais completa discordância, sobre a possibilidade de atuação da Defensoria Pública na Justiça Desportiva, sendo certo que o principal argumento utilizado foi a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A censura que se faz tem como lastro no fato de a assistência jurídica gratuita e integral encontrar limite no questionamento contra o Estado, no universo estatal ou que impeça a inserção na realidade estatal, sendo certo que a existência de uma justiça indígena na Colômbia, tal como apontado em artigo que defendeu a atuação da Defensoria Pública nessa situação [v], não significa que se possa importar acriticamente tal instituto. Aliás, salvo melhor juízo, causa espécie o fato de um agente público remunerado por meio do dever de pagar impostos se ver a debater questões próprias da Justiça Desportiva. A título de exemplo, há de se questionar a atuação de um Defensor Público para a obtenção de um efeito suspensivo frente a uma penalidade imposta. E que não se invoque a carência do jogador, uma vez que há uma agremiação esportiva que teoricamente possui capacidade econômica de suportar os gastos com seus funcionários, o que inclui seus atletas.

Ao ser retomada a questão da definição da hipossuficiência, independentemente do balizador adotado na sua definição, não resta qualquer margem de questionamento sobre a existência de um Estado-Defesa. E justamente sobre essa figura, o Estado-Defesa, duas relevantes considerações não podem ser ignoradas. A realidade autoritária, que chega a ser paradoxal frente a um Texto Constitucional que proclama um Estado Democrático de Direito, impede que o Estado adimpla com seu dever frente as atividades defensoriais, sendo certo que essa assertiva tem como lastro a comparação com as verbas, isto é, os orçamentos públicos que são destinados ao Estado-Juiz e ao Estado-Acusação. Afora isso, há uma verdadeira confissão pública da deficiência estatal em instituir minimamente a Defensoria Pública, o que veio a ser consagrado no artigo 98, § 1º, ADCT, isto é, no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais.

Em um cenário de suposta crise financeira, é bem provável, quando não certo, que o mencionado prazo não seja respeitado, e, assim, não somente se veja um dispositivo constitucional “para inglês ver”, mas, principalmente, uma clara falta de preocupação com a instituição do Estado-Defesa.

Após a realização dessas questões, que podem ser tidas como introdutórias, é de suma importância frisar que a discussão sobre a possibilidade de uma instituição da Defensoria Pública Municipal não constitui uma construção cerebrina, tanto que essa matéria veio a ser objeto da ADPF nº 279 que versa sobre a assistência judiciária prestada pelo município de Diadema. Ademais, no âmbito do estado do Rio de Janeiro, é possível visualizar similares serviços prestados pelos municípios de São João da Barra e Campos de Goytacazes.

Existe um único modelo constitucional de prestação pública de assistência jurídica gratuita e integral e ela se revela única e exclusivamente por intermédio da Defensoria Pública. A Constituição da República, ao tratar da distribuição de competência legislativa, é clara em afirmar que as normas gerais deverão ser estabelecidas pela União e as normas específicas pelos Estados-membros. Não há, dessa forma, qualquer menção para uma suposta ou eventual competência municipal para legislar, o que, por via de consequência, implica em afirmar que não há espaço para que a atividade defensorial ou assistência judiciária seja realizada por qualquer município.

Sobre esse tópico, não se mostra desprezível invocar trechos utilizados pela Procuradoria Geral da República nos autos da ADPF nº 279:

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Lei 735, de 23 de novembro de 1983, e Lei Complementar 106, de 16 de dezembro de 1999, ambas do Município de Diadema (SP). Assistência jurídica e Defensoria Pública. Preliminares de prejudicialidade da ação. Superveniência das Leis complementares 310/2010 e 345/2011. Ausência de prejuízo ao cerne da ação. Aditamento à inicial para juntada das referidas leis e indicação de dispositivos impugnados. Mérito. Ratificação dos termos da inicial. Parecer pela procedência do pedido.

(...)

O fundamento central da ação é de que o art. 24, inciso XIII, da Constituição da República prevê competência legislativa concorrente a respeito de matérias referentes a assistência jurídica e à defensoria pública. Nesse âmbito, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais, sem excluir a competência suplementar dos Estados (art. 24, §§ 1º e 2º, da Constituição), e não contempla os Municípios. Os novos atos normativos, mesmo sem aditamento à inicial, não importariam em prejuízo ao cerne da ação, pois se limitam a promover alterações de nomenclatura do ‘Departamento de Defensoria Pública da Secretaria de Assuntos Jurídicos (SAJ)’ (art. 2o da LC 106/19991) para ‘Departamento de Assistência Judiciária e Serviço de Defesa do Consumidor’ (art. 5o da LC 310/20102) e, posteriormente, para ‘Departamento de Assistência Judiciária e PROCON’ (art. 1o da LC 345/20113).

Essas alterações legislativas não repercutem no núcleo da discussão, que permanece tal qual apresentada originariamente, a respeito da falta de competência dos municípios para legislar a respeito de assistência jurídica e defensoria pública.”

Ademais, caso seja realizado um cotejamento, seria, no mínimo, inusitado sustentar a existência de um Estado-Defesa municipal, quando não se depara com essa realidade para os Estados-Juiz e o Estado-acusação.

É claro que a usurpação de competência legislativa e administrativa na instituição de Defensorias Públicas Municipais ou Assistências Jurídicas/Judiciárias Municipais não impede que os entes municipais possam auxiliar a União e os Estados-membros, no que se refere, respectivamente, à Defensoria Pública da União e às Defensorias Públicas Estaduais. A título ilustrativo, é possível sustentar a cessão de espaço e servidores para a estruturação das constitucionalizadas Defensorias; o que se veda é a prestação direta pelos municípios. Além disso, esse auxílio municipal poderia constituir importante elemento na instituição da paridade de armas do Estado-Defesa com o Estado-acusação, bem como assegurar aos hipossuficientes o real acesso à uma ordem jurídica justa.

No que se refere ao destino da ADPF nº 279, aguarda-se a solução correta, que será a procedência da ação constitucional. Já quanto às realidades narradas e existentes nas cidades fluminenses de Campos de Goytacazes e São João da Barra, oxalá possa alguém provocar algum dos legitimados para a atuação do controle de constitucionalidade concentrado e essas verdadeiras aberrações jurídicas sejam, e de maneira iminente, exterminadas por meio de decisão judicial a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em direito pela UNESA. E-mail: newton.eduardo@gmail.com.

REFERÊNCIAS i Entrevista que se encontra disponível no seguinte sítio eletrônico: http://justificando.com/2015/07/22/roberto-tardelli-hoje-nossa-constituicaoerevolucionaria-jamais-seria-escrita/ Acesso em 31 de março de 2016. ii GALLIEZ, Paulo. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 66. iii Parecer disponível no seguinte sítio eletrônico: http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf Acesso em 1º de Maio de 2016. iv STRECK, Lênio Luiz. Só hipossuficientes podem ser atendidos pela Defensoria Pública. Disponível no seguinte sítio eletrômico: http://www.conjur.com.br/2015-fev-19/senso-incomum-hipossuficientes-podem-assistidos-defensoria-pública Acesso em 15 de março de 2016. v SILVA, Franklyn Roger Alves. A atuação da Defensoria Pública perante a Justiça Desportiva. Texto disponível no sítio eletrônico: http://www.conjur.com.br/2016-mai-31/tribuna-defensoria-atuacaoda-defensoria-pública-ajustica-desportiva Acesso em 31 de maio de 2016.