O pêndulo do Supremo

Sem embargo do cotidiano de violações a direitos humanos que todos estamos já acostumados a assistir em relação à clientela preferencial do nosso sistema de justiça (os pobres, preferencialmente negros), o IBCCRIM viu-se impelido a escolher somente uma delas para tratar no presente editorial, dentre várias outras (inéditas e, também, graves) violações que ora vêm sendo perpetradas pelo Poder Judiciário com o apoio da grande mídia e de parte expressiva da população: a presunção de inocência.

A história comprova que as questões relativas à proteção de direitos e garantias fundamentais passam por processos cíclicos. Por vezes, a reação ao autoritarismo do Estado é inflamada e a sociedade é intransigente quanto ao respeito dos direitos individuais dos cidadãos. Em outros momentos, entretanto, da sensação de insegurança e impunidade aflora um apelo pelo uso ferrenho e imediato do poder punitivo estatal.

Apesar de reprovável, é comum assistir ao Poder Legislativo e até mesmo ao Executivo acompanharem esse movimento pendular dos anseios sociais e adotarem medidas populistas, já que eleitos como representantes do povo. O que destoa da lógica da tripartição dos Poderes é o Judiciário, em tese isento e imparcial, abraçar essa causa e fundamentar suas decisões em razões políticas e utilitaristas.

Exemplo recente foi a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que deveria ser o guardião da Constituição, no julgamento do HC 126.292 em 17.02.2016, que alterou o posicionamento anteriormente consolidado no HC 84.078 de 05.02.2009, para autorizar a execução provisória da pena. O evidente retrocesso no que tange às garantias conferidas ao acusado foi encabeçado por voto do Ministro Teori Zavascki, que teve como tese central a ideia de que a situação de fato é definida no tribunal de origem em decisão condenatória e não pode ser reexaminada pelos tribunais superiores, o que teria o condão de afastar a presunção de inocência do acusado. Desenvolveu-se a ideia de que o processo é dividido em duas fases: ordinária, observada em primeira e segunda instância, e extraordinária, que ocorre diante dos tribunais superiores. Nesse sentido, o duplo grau de jurisdição estaria garantido e o tratamento de não culpado se esgotaria na fase ordinária do processo. Para justificar tal interpretação, recorreu-se a exemplos de ordenamentos jurídicos estrangeiros que permitem a prisão logo após a decisão da segunda instância. Foram invocadas, ainda, razões nitidamente utilitaristas, como a necessidade de evitar a prescrição e o desestímulo de recursos protelatórios, além do atendimento ao clamor da população que está farta de assistir ao tardar da Justiça.

Respeitado o louvável esforço argumentativo do Ministro Teori e dos demais que seguiram seu voto, este não se sustenta diante da inevitável indagação: o conteúdo normativo da presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro exige o trânsito em julgado da decisão ou permite a acrobacia hermenêutica adotada pelo Supremo? A mera leitura do inc. LVII do art. 5º da Constituição resolve o problema ao consignar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Inadmissível a nova orientação.

Não obstante, a adoção da tese de que o acórdão condenatório proferido pelo tribunal de origem seria suficiente para tornar o acusado culpado, porquanto encerraria a discussão fática do caso, ignora diversos aspectos, sobretudo a possibilidade de os tribunais superiores reconhecerem alguma nulidade processual, o que tornaria ilegal a prisão. Se a execução provisória tiver sido iniciada em momento anterior a tal pronunciamento, caberia a indagação do Ministro Lewandowski no julgamento: “E quem restitui a liberdade?”.

Nesse sentido, Mauricio Zanoide de Moraes observa que a alta probabilidade ou a certeza atingidas não afastam o fato de que a decisão do tribunal a quo é apenas uma fase e não tem o condão de encerrar a persecução penal.([1] ) Desenvolvendo o tema, pontua:

“Nesses termos, a presunção de inocência é violada na medida em que desrespeita a cláusula restritiva que o constituinte expressamente estabeleceu (‘até o trânsito em julgado da sentença condenatória’). Essa cláusula nasceu da intersecção entre a presunção de inocência, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana. Por ela se define o trânsito em julgado da decisão condenatória como marco constitucional que separa o até então inocente do doravante condenado”.([2])

O movimento pendular do Supremo, portanto, bate de frente com o conteúdo da Constituição Federal, tornando lamentável a decisão em análise. A solução apresentada é absolutamente inadequada, uma vez que tenta resolver as mazelas do Poder Judiciário às custas dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.

Como bem afirmou a Ministra Rosa Weber, o novo posicionamento atropela o Texto Constitucional. Mas não é só. O Supremo Tribunal Federal viola a separação de poderes ao promover a alteração de uma cláusula pétrea definida pela Assembleia Constituinte eleita pelo mesmo povo que demanda maior rigidez na punição.

Por fim, deve ser lembrada a incoerência dessa decisão, que causará grande impacto no sistema prisional, após o Supremo ter reconhecido sua falência. Na verdade, o próprio instituto da pena de prisão parece estar fadado ao insucesso no alcance de suas finalidades clássicas de prevenção e repressão e tem sido objeto de constante reflexão pela Criminologia, o que aumenta a perplexidade diante da autorização de executá-la antes da estabilização completa da decisão condenatória, cabendo buscar explicação em Clarice Lispector: “Então por que a prisão? Porque a liberdade ofende”.

Assim, o IBCCRIM, além de contribuir com o debate sobre esse tema (que é tão caro às finalidades do Instituto) por meio de alguns artigos que são publicados nessa edição, expressa seu pesar diante do resultado do julgamento do HC126.292, fazendo votos de que o pêndulo retome seu curso natural e volte rapidamente ao ponto máximo de defesa da presunção de inocência, onde deve permanecer o Poder Judiciário, imune a qualquer razão utilitarista, política ou social.

O Editorial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais é replicado mensalmente pelo Justificando.

[1] Zanoide de Moraes, Maurício. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 445.

[2] Idem, ibidem.