Um olhar sobre a sanção de isolamento proposta na Lei de Execução Penal

Age de tal maneira que tomes a humanidade, tanto em tua pessoa, quanto na pessoa de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente como meio
(Kant)

A realidade prisional no Brasil é caótica, superencarceramento massivo, péssimas condições de salubridade, pela “inocorrência e inexistência de fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico e área máxima de 2m¹ por preso”. [1]

Mas, além disso, o que preocupa no âmbito da execução penal é seu submundo. Ou melhor, o que “não” acontece nos presídios de acordo com as páginas do processo: a clandestinidade da Execução Penal como um todo.

As sanções disciplinares são aplicadas ao arrepio de qualquer instituição formal, naquilo que podemos de chamar de criminalização, processo, julgamento e efetivação da sanção primárias, atividades que não raras vezes são concentradas numa única pessoa: o agente penitenciário.

Sob a tolerância do Estado, empedernido pela “opinião pública”, os órgãos que deveriam ser responsáveis, prioritariamente, pela defesa de direitos fundamentais, praticam os maiores abusos no âmbito da execução penal.

Temos as sanções institucionalizadas, dentre elas, a sanção “isolamento na própria cela, ou em local adequado”, que, nos termos da Lei de Execucoes Penais, nunca poderá exceder a trinta dias [2].

Ainda nos termos da LEP, a sanção de isolamento, que deve ser “comunicada ao juiz”, pode ser aplicada pela autoridade administrativa, cautelarmente, pelo período de até 10 dias.

Neste mote, é cediço que a finalidade de qualquer Magistrado, de qualquer Processo, de qualquer coisa, não é a solução justa, por si só, não é a inconceituável “pacificação social”, é a felicidade do homem. A solução justa e a pacificação social não existem por si só, ou seja, não existem como categorias desvinculadas do homem.

A execução penal deve ser um instrumento na busca pela felicidade do homem, naquilo que ROIG chama de teoria redutora de danos “existência de um autêntico dever jurídico-constitucional de redução do sofrimento e da vulnerabilidade das pessoas encarceradas, sejam elas condenadas ou não” [3].

Nessa esperança, desesperançosa, que se insere o presente esboço.

É certo que a busca da felicidade do homem é uma finalidade quase tão inconceituável como a busca da pacificação social. Quase, pois se a pacificação social funde dois signos que, em si, se caracterizam por extrema fluidez, no que concerne à “felicidade do homem”, um deles, pelos menos, pode ser definido, ainda que naquilo que é externo: o homem.

Tentar desvendar o homem enquanto ser internalizado, ou seja, aquilo que ele pensa que é, ou a noção daquilo que ele faz de si mesmo, seria tarefa que, além de impossível para nós, nos tomaria tempo demasiado e dependeria de uma capacidade que, talvez, infelizmente, não possuímos.

Mas, enfim, o homem como externalização social (política – zoonpolitikon), ou seja, como aquilo que ele representa ser, parece ser uma definição um tanto quanto possível. Pelo menos foi possível para o gênio de Zaffaroni, restando encrustado naquilo que o autor denomina “antropologia jurídica jus-humanista” [4].

De acordo com o autor, a “antropologia jurídica jus-humanista” impõe a consideração do homem pessoa. Aduz que o termo pessoa deve ser confluente da “qualidade que provém da capacidade de autodeterminar-se em conformidade com um sentido”. [5]

Ainda segundo o autor, a materialização desta antropologia decorre dos mais importantes documentos produzidos pela comunidade jurídica internacional em matéria de direitos humanos.

Palmas para o autor: a concretização do homem enquanto pessoa (persona=exteriorização) depende da concretização dos direitos previstos nos documentos internacionais que constituem um mínimo referencial ético do que é ser homem.

Em nenhum lugar esse homem é menos homem do que na execução penal. Sim, pois aqui os Tratados e documentos internacionais sofrem amiúde violações e uma dessas violações tem sido justamente a imposição da sanção de isolamento.

Duas premissas são necessárias.

A primeira delas consiste em termos como dogma, no bom sentido, a seguinte constatação: a execução da pena versa, por si só, em violação a direitos humanos, pois a própria privação da liberdade, entendida sob um contexto liberal, como direito de ir e vir, já uma restrição imposta àquele que viola o contrato original.

A segunda premissa, que necessariamente decorre da primeira, é a de que, como a prisão já é uma violação de um direito humano, a sua imposição só pode ocorrer dentro de estritas hipóteses, somente quando permitida/tolerada/necessária e desde que sejam coerentes internamente, o que requer, além de não contradição formal de seus termos, uma fundamentação antropológica básica, que significa, basicamente, a necessidade de respeito a documentos produzidos pela comunidade jurídica internacional de direitos humanos.

Sobre o tema, o primeiro documento internacional de relevo é o próprio Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, segundo o qual o fim essencial do regime penitenciário é a emenda e recuperação do recluso. Nesse sentido, em redação quase idêntica, a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Não é necessário nenhum esforço hermenêutico para chegarmos a conclusão de que qualquer outra finalidade, declarada ou não, do regime penitenciário, é ilegítima e contraria esse princípio nuclear.

Ainda nessa senda, é verdade que existe uma “zona gris” entre aquilo que seria ou não possível ao Estado fazer para buscar essa finalidade. No entanto, essa zona vai ganhando tonalidade, escurecendo, até formar uma linha, adquirindo característica de limite intransponível, a partir do qual a sanção Estatal, terminantemente, não está buscando emenda e recuperação do segregado. Nesse momento, a restrição da própria liberdade deixa de ser tolerada. Conforme demonstraremos em seguida.

Quando ultrapassada essa fronteira, a restrição de liberdade deixa de ser pena e passa a ser tortura que, segundo a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, consiste em “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim” [...] “de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido”. [6]

Ou seja, a pena deixa de ser pena e passa a ser tortura quando a privação de liberdade deixa de ter por finalidade a emenda ou recuperação do indivíduo e passa a ter desígnio meramente vingativo, impondo ao indivíduo dor ou sofrimento agudo, físico ou mental.

Mas, se é verdade que o conceito continua um tanto fluido, também é verdade que ele continua ganhando corpo, na medida que trazemos a lume outros documentos internacionais.

Um desses documentos, voltando um pouco na história, que criou parâmetros mínimos para a proteção do apenado, remonta ao ano de 1955, quando países filiados à Organização das Nações Unidas reuniram-se com a função de redigir um documento que buscou estabelecer critérios mínimos de humanidade na aplicação de sanções segregatórias de liberdade. Tal documento recebeu o rótulo de “Regras Mínimas de Tratamento do Preso” (United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners).

Neste documento, sobre o regime de isolamento, encontramos o seguinte regramento:

a. As penas de isolamento e de redução de alimentação não deverão nunca ser aplicadas, a menos que o médico tenha examinado o preso e certificado por escrito que ele está apto para as suportar.
b. O mesmo se aplicará a qualquer outra punição que possa ser prejudicial à saúde física ou mental de um preso. Em nenhum caso deverá tal punição contrariar ou divergir do princípio estabelecido na regra 31.
c. O médico visitará diariamente os presos sujeitos a tais punições e aconselhará o diretor caso considere necessário terminar ou alterar a punição por razões de saúde física ou mental.

Já no ano de 1990, a Assembleia Geral, na resolução 45/111, no ponto em que tratou dos “Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos” em seu “Princípio” 7º, estabeleceu, especificamente, que “Devem empreender-se esforços tendentes à abolição ou restrição do regime de isolamento, como medida disciplinar ou de castigo” [7].

Ainda no âmbito do Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos, o Subcomitê de Prevenção da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis [8] já se manifestou no sentido de apontar que o isolamento prolongado pode equivaler a um ato de tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

Mais recentemente, no dia 21 de maio de 2015, na 24ª reunião da Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, vinculada ao Conselho Econômico e Social da ONU, realizada na Cidade do Cabo, na África do Sul, local em que está localizada a prisão de Robben Island, que o ex-presidente Nelson Mandela passou 18 de seus 27 anos de cárcere, foram estabelecidas as apelidadas “Regras Mandela”, que nada mais são do que uma releitura das Regras Mínimas [9]. Nelas, mais especificamente em sua regra 43, intitulada como “Restrições, disciplina e sanções”, resta consignado, expressamente, que, em nenhuma circunstância serão admitidas sanções que caracterizem penas cruéis, desumanas ou degradantes, sendo proibidas as penas de isolamento solitário por tempo indefinido, isolamento solitário por tempo indeterminado, dentre outras.

Na regra 44, por sua vez, é conceituado o isolamento solitário nos seguintes termos: confinamento de presos por 22 horas ou mais por dia, sem contato humano significativo.

Além disso, as regras dispõem o isolamento solitário prolongado como “confinamento solitário por um período de tempo em excesso de 15 dias consecutivos”. (referência)

De acordo com uma interpretação sistêmica dos postulados acima transcritos, podemos concluir que, nos termos das Regras Mandela, o isolamento prolongado, ou seja, aquele que ultrapassa o período de 15 dias, é considerado como pena cruel.

Nesta senda, notamos que a normativa internacional que trata acerca da temática erigiu como linha – voltando à metáfora acima apontada – o período de duração de 15 dias como sendo limite, sendo que a partir daí a sanção de isolamento, prática extremamente comum em nossa realidade carcerária, deixa de ser considerada como legitima sanção administrativa e passa a ser considerada pena cruel.

Ora, se é insofismável que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos são supralegais, ou seja, são hierarquicamente superiores à legislação infraconstitucional, a conclusão a que se chega é que o isolamento tal qual aplicado no Brasil constitui lesão a direito humano internacionalmente consagrado e, via de consequência, avilta a própria concretização do homem enquanto pessoa.

Assim, conclui-se, portanto, que a sanção de isolamento, tal qual aplicada na atualidade, é medida que não pode ser mantida no ordenamento jurídico, pois lhe falta parâmetro de validade.

Constitui, em verdade, lesão comezinha a direitos humanos.

O sofrimento do cárcere é extremo, e a nós nos resta tratar de minimizar esse sofrimento, essa mácula ao direito de ir e vir que a segregação, por si só representa. A pesada mão do Estado cai por sobre a camada mais vulnerável de nossa população. Basta olhar os tempos atuais, onde se discute a legalidade de uma condução coercitiva. Por mais que ela, de fato, represente uma ilegalidade, praticada por um Estado policialesco, outros milhares de indivíduos sofrem, anonimamente, em decorrência sanções que são definidas internacionalmente como cruéis, aplicadas por agentes públicos, que não possuem qualquer legitimidade para aplicá-las.

Antonio Carlos Moni de Oliveira é Bacharel em Direito pela UNIFEB - Centro Universitário da Fundação Educacional de Barretos, Defensor Público Criminal e das Execuções Penais no Estado de Minas Gerais, associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

REFERÊNCIAS 1 Artigo 88, parágrafo único, letra a, da Lei nº 7.210, de 11 de julho, de 1984, que Institui a Lei de Execução Penal. 2 Artigos 53, inciso IV, e 58, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 3 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria Crítica. São Paulo: Saraiva, 2014, pag. 23 4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, Trad. Vânia Romano Pedrosa. Rio de Janeiro: Revan, 1991, pag. 17 5 Idibem, pag. 18. 6 In http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm, acesso em 4 ago 2015 7 In http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dhaj-pcjp-15.html, acesso em 4 ago 2015 8 Criado pelo Protocolo Facultativo a Convenção respectiva e possui mandato para visitar os locais onde pessoas sejam privadas de sua liberdade de locomoção. Prevê ainda, o referido Protocolo, que os Estados-partes devem estabelecer mecanismos nacionais independentes para a prevenção da tortura em âmbito local, os quais devem, igualmente, ter mandato para inspecionar locais de detenção. O Protocolo Facultativo foi Promulgado no Brasil pelo Decreto 6.085 de 19 de abril de 2007 9 In http://ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/NelsonMandelaRules.pdf, acesso em 9 mar 2016