É inconstitucional usar a prisão como coação ao pagamento de fiança na liberdade provisória

A Lei 12.403/11 trouxe novas medidas cautelares penais ao ordenamento jurídico a serem aplicadas no processo penal.

Além disso, inaugurou-se um novo cenário a respeito do capítulo VI, do título IX, do Código de Processo Penal que dispõe sobre a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Dispõe o art. 321, do CPP que:

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Dentre as medidas arroladas no mencionado artigo 319, está a fiança, disciplinada em seu inciso VIII, da seguinte maneira:

Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Pois bem, cometido o crime, ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva e concedida a liberdade provisória mediante fiança, pode alguém permanecer preso até o seu cumprimento (recolhimento da fiança)? Se a resposta for positiva, a que título?

Antes de se adentrar efetivamente no assunto, vale esclarecer que a única prisão por dívida admitida em nosso ordenamento é a do devedor de alimentos. Contudo, sem enveredar para tal ambiência, volta-se a questão daquele que foi preso em flagrante e teve fixada a fiança como medida cautelar, pode ele seguir preso enquanto não cumprida a obrigação?

Penso que não, pois vejamos:

Dispõe o artigo 310, do CPP que:

Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

É recorrente, contudo, especialmente nos delitos de furto, lesão corporal e de embriaguez ao volante, em que houve prisão em flagrante e foi concedida liberdade provisória com fiança, a manutenção de seus autores presos enquanto não recolhido o valor arbitrado.

Por conseguinte, é de se afirmar que essa prisão é inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVI, dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Logo, concedida a liberdade provisória, ainda que mediante a imposição de fiança, a primeira medida a ser tomada pela autoridade judiciária deve ser a colocação do autor da infração em liberdade para, somente depois, exigir o seu cumprimento e, não a manutenção da prisão para forçar o seu pagamento. A conveniência no recolhimento não pode ser o fim que justifica a prisão como meio.

Primeiro, como se disse, em razão da inconstitucionalidade da medida e, segundo, por não haver qualquer título que justifique essa prisão, uma vez que não se admite cumprimento de pena por prisão em flagrante e nem prisão preventiva quando ausentes os seus requisitos autorizadores.

A entender-se de modo contrário, estar-se-á admitindo uma burla ao sistema, o que, na prática, tem-se verificado com a manutenção de diversas pessoas beneficiadas com a liberdade provisória, mediante fiança, encarceradas “preventivamente”, eis que na grande maioria há a imposição dessa medida apenas para se manter preso o autor do delito que não preenche os requisitos da prisão preventiva, uma vez que, sendo notória a situação econômica desfavorecida do agente, ainda assim há a imposição de fiança como se fosse a única medida cautelar dentre as outras 8 (oito) previstas no artigo 319, do CPP.

Um simples raciocínio prático pode aclarar ainda mais a contrariedade ao ordenamento, quando imaginamos o que acontece com alguém que é beneficiado com a liberdade provisória mediante a imposição de outra medida cautelar que não a fiança (comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso a determinados lugares). Certamente não permanece preso enquanto não cumprida tal restrição, pois primeiro é colocado em liberdade para, posteriormente cumpri-la e não o contrário.

E porque com a fiança tem que ser diferente, permanecendo o autor do delito preso até seu efetivo cumprimento? O próprio artigo 282, § 4º do CPP, dispõe que:

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Note-se que o referido artigo menciona que a prisão preventiva só se dará nos casos de descumprimento da medida imposta e, frise-se bem, em último caso.

Assim sendo, não há como se conformar com a manutenção da prisão nos casos em que concedida a liberdade provisória com fiança para que esta seja recolhida, pois do contrário entendo que cada dia de cárcere após a concessão do benefício, além de inconstitucional, nos termos já mencionados, seria, também, passível de indenização.

Vinicius Mendes é assistente jurídico na Procuradoria de Habeas Corpus e Mandados de Segurança Criminais e secretário geral da Associação dos Assistentes Jurídicos do Ministério Público do Estado de São Paulo - AAJUMP