O Supremo e a inafiançabilidade ou: por que prenderam o Delcídio?

A prisão em flagrante do Senador Delcídio do Amaral não tem nada a ver com a inafiançabilidade.

Primeiro, justificou-se a possibilidade de prisão em flagrante delito, por se tratar de crime permanente. Até aí, nada de novo, pois já é o que está previsto no art. 303 do Código de Processo Penal. Dá-se de barato, o caso concreto, que estava sendo praticado o crime de organização criminosa.

Havia, porém, um segundo obstáculo constitucional a ser contornado. O § 2º do art. 53 da Constituição exige não só o flagrante delito para prender quem é membro do Congresso Nacional. O Deputado Federal ou Senador deve estar “em flagrante de crime inafiançável".

Eis o busílis!

Os crimes inafiançáveis na Constituição e nas leis atuais

No plano constitucional, há três incisos do caput do art. 5º da Constituição prevendo crimes inafiançáveis:

“XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; “XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”; “XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

Na legislação ordinária, o art. 323 do CPP dispõe sobre os crimes para os quais não será cabível a fiança. Em sua nova redação, dada pela Lei nº 12.403/2011, o dispositivo limitou-se a reproduzir as vedações constitucionais de concessão de fiança, isto é, os crimes considerados inafiançáveis.

O inciso I do art. 323 prevê a vedação da fiança “no caso de crimes de racismo”, que são tipificados na Lei nº 7.716/1989.

O inciso II do mesmo artigo vedar a fiança “nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos”.

O crime de tortura é definido no art. 1º da Lei nº 9.455/1997, cujo § 6º já previa: “O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia”.

No tocante ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006 veda a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 a 37 da referida lei.

O rol dos crimes hediondos é definido no caput do art. 1º da Lei nº 8.072/1990. Acrescente-se que o parágrafo único do referido artigo prevê: “considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado”. [1]

Há, também, a previsão de inafiançabilidade em outras leis especiais. O art. 7º da revogada Lei nº 9.034/1995 vedava a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tivessem participação na organização criminosa. Na nova Lei de Organização Criminosa – Lei nº 12.850/2013 – não há vedação equivalente ou previsão de inafiançabilidade. Ou seja, quer o crime de participação em organização criminosa (art. 2º), quer o crime do art. 288 do CP, rebatizado para “associação criminosa”, não são inafiançáveis.

O crime de lavagem de dinheiro também é inafiançável, sendo vedada a liberdade provisória, com ou seu fiança, no art. 3º da Lei nº 9.613/1998.

Uma necessária crítica à inafiançabilidade

Há uma crítica que não pode deixar de ser feita à inafiançabilidade. Na sistemática atual, não tem sentido um delito ser inafiançável.

No regime originário do CPP, a fiança era a principal hipótese pela qual os investigados colhidos em flagrante delito poderiam responder ao processo em liberdade. Considerar um crime inafiançável era, na prática, determinar o destino do acusado, que teria que permanecer preso durante todo o processo.

Todavia, desde a mudança da Lei nº 6.416/1977, com a introdução do antigo parágrafo único do art. 310, admitindo a liberdade provisória, sem fiança, para qualquer delito, independentemente de sua gravidade, nos casos em que não estivesse presente qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, deixou de haver qualquer sentido em considerar um crime inafiançável. Ou seja, se o investigado ou acusado tivesse sido preso em flagrante delito, não poderia obter a concessão de fiança, mas poderia responder o processo em liberdade provisória, sem fiança, nos termos do então introduzido parágrafo único do art. 310 do CPP.

Em suma, mais de dez anos antes da Constituição de 1988, um crime ser inafiançável já não era sinônimo de que a pessoa presa em flagrante delito teria que responder o processo presa cautelarmente.

Todavia, o legislador constituinte, equivocadamente, insistiu em utilizar a categoria da inafiançabilidade, como se isso representasse um gravame maior ou reforço para a persecução penal. Tanto não o era, que a Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/1990 –, para impedir que o investigado preso em flagrante delito respondesse o processo em liberdade, considerou os crimes hediondos “insuscetíveis de fiança e liberdade provisória”. Mais corretamente, não se admitia a liberdade provisória, com fiança ou sem fiança.

Evolução histórica da prisão em flagrante e da liberdade provisória, desde o Código de 1941

No regime originário do CPP a liberdade do acusado não foi um valor efetivamente tutelado. Não é exagero dizer que, para os investigados e acusados, a prisão era a regra, e a liberdade a exceção.

Embora as hipóteses de cabimento da prisão em flagrante delito sejam as mesmas de hoje, o regime da liberdade provisória, com ou sem fiança, era muito mais restrito. O indivíduo que fosse apanhado em flagrante delito, provavelmente, permaneceria preso por todo o processo. Somente nas contravenções penais e crimes com pena máxima de até 3 meses poderia livrar-se solto, nos termos do art. 321 do CPP, em sua redação originária. Tratava-se de modalidade de liberdade provisória sem fiança.

Por outro lado, em regra, a fiança era cabível somente nos crimes punidos com detenção, vez que o inc. I do art. 323 do CPP não permitia a concessão de finança “nos crimes punidos com pena de reclusão, salvo ao réu maior de setenta anos ou menor de vinte e um, no caso de não ser superior a dois anos o máximo da pena cominada”.

Havia, por fim, a liberdade provisória sem fiança do caput do art. 310 do CPP, cabível quando o juiz verificasse que o agente praticou o fato estando acobertado por excludente de ilicitude. Na prática, contudo, tal hipótese era de raríssima aplicação. Basileu Garcia, inclusive, recomendava: a medida do art. 310 “deve ser discretamente praticada”. [2]

Por outro lado, é de se lembrar que havia no modelo originário do CPP a prisão preventiva obrigatória, baseada exclusivamente na gravidade abstrata do delito. Em sua redação originária, o art. 312 do CPP previa: “A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”. Posteriormente, a prisão preventiva obrigatória foi extinta pela Lei n.º 5.349/67, que deu nova redação aos artigos 311 e 312 do CPP.

Mudança fundamental houve, como já destacado, com a Lei n.º 6.416/77, seja por ter acrescido o parágrafo único ao art. 310, criando nova hipótese de liberdade provisória sem fiança – aplicável a qualquer tipo de crime, inclusive os mais graves –, seja pela ampliação do rol de delitos afiançáveis, com a alteração do artigo 323, inciso I, do CPP.

Assim, nos termos do então criado parágrafo único do art. 310, passou a ser admissível liberdade provisória sem fiança “quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”. Com isso, a prisão em flagrante assumiu verdadeira natureza cautelar. O indivíduo preso em flagrante delito, independentemente da gravidade do crime, somente permaneceria preso se estivessem presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Isto é, se a prisão não se mostrasse necessária, por inexistir exigência de cautelaridade, o acusado seria beneficiado com liberdade provisória sem fiança.

Tourinho Filho chegou a afirmar que “em nenhuma fase da história do Brasil o respeito à liberdade individual foi tão profundo”. [3] Havíamos atingido, segundo Weber Martins Batistas, “a plenitude do liberalismo em matéria de liberdade individual”, observando, porém, o paradoxo de isso ocorrer “exatamente quando vivemos um regime dito de exceção”. [4]

Por outro lado, as hipóteses de liberdade provisória mediante fiança também foram ampliadas. Antes, o inc. I do art. 323 do CPP previa que não cabia fiança nos crimes punidos com reclusão. A Lei n.º 6.416/1.977 alterou a redação do inciso para: “nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos”. Além disso, para manter coerência com o novo caso de liberdade provisória do parágrafo único do art. 310, foi acrescido um inciso IV ao art. 324, vedando a fiança: “quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)”.

Além disso, também passou a se admitir que a autoridade policial concedesse fiança no caso de “infração punida com detenção ou prisão simples” (CPP, art. 322, caput).

Por outro lado, com a Lei n.º 6.416/1.977, o sistema do CPP perdeu totalmente a coerência. Para os crimes menos graves, era admissível que o investigado ou acusado fosse colocado em liberdade provisória, mediante fiança (CPP, art. 323, inc. I). Já quem cometia crimes graves, poderia ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança, do então inserido parágrafo único do art. 310 do CPP.

Como destacou o próprio Weber Batista, “impõe ônus mais pesado nos casos menos graves e, contraditoriamente, estabelece obrigações mais suaves nos caso de maior gravidade”. [5] De qualquer forma, a incoerência foi o preço pago para se proteger a liberdade!

Era esse o panorama quando entrou em vigor a Constituição de 1988.

Décadas depois, chega-se à Lei n.º 12.403/11.

A principal alteração no tema que interessa foi a modificação da natureza da prisão em flagrante delito, transformando-se em uma medida com finalidade pré-cautelar.

De outro lado, surgiu um novo regime da fiança, que passou a ter uma natureza híbrida, bem como houve sua inserção no conjunto das medidas cautelares alternativas à prisão. A fiança, ou melhor, liberdade provisória mediante fiança, foi parcialmente alterada, pois, se de um lado continua sendo possível aplicar a fiança como uma contracautela da prisão em flagrante (art. 310, caput, III), de outro, a fiança assumiu também a natureza de medida cautelar alternativa à prisão (art. 319, caput, VIII), que poderá ser aplicada como medida autônoma, isoladamente ou em cumulação com outras medidas diversas da prisão, que também passaram a ser previstas no art. 319 do CPP, segundo o disposto no art. 319, § 4º, c. C. O art. 282, § 1º.

Em suma, com a sistemática instituída pela Lei nº 12.403/2011, a fiança passou a ter natureza dúplice, podendo ser tanto uma medida cautelar autônoma quanto uma contracautela à prisão.

Então, por que a prisão?

Nem mesmo torcendo e retorcendo a Constituição ou as leis ordinárias há como dizer que o crime de participação em organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/2013) ou o de associação criminosa (CP, art. 288)é inafiançável. Aliás, atualmente, não há qualquer razão ou sentido sistemático para um crime ser inafiançável.

Foi preso por que, então? Havia uma evidência alucinante que gritava pela prisão de Delcídio do Amaral.

Rui Cunha Martins, em seu excepcional livro “O ponto cego do direito” nos ensina:

“Diz-se ‘evidente’ o que dispensa a prova. Simulacro de auto-referencialidade, pretenso de uma justificação centrada em si mesmo, a evidência corresponde a uma satisfação demasiado rápida perante indicadores de mera plausibilidade. De alguma maneira, a evidência instaura um ‘desamor do contraditório’. Dotada de semelhante quadro de valências, suposto seria que ela visse blindada a sua participação em qualquer dispositivo crítico ou processual destinado a instituir-se em limite contra a arbitrariedade, mas as coisas não se passam desse modo linear”. [6]

Fica fácil entender que Delcídio do Amaral foi preso pela “verdade da evidência” e não pela “verdade da prova”, para continuar na dicotomia de Rui da Cunha Martins. Havia uma verdade alheia ao processo e, como tal, perigosa, por ser uma verdade que não passou pela prova processual, que funcionaria com instrumento de correção sobre o caráter alucinatório de verdade da evidência.

Uma gravação com conteúdo abjeto, que repugna a todo cidadão, é algo evidente. Uma delação premiada, com milhões e milhões de reais subtraídos dos cofres públicos a serem devolvidos, é evidente. Evidente, evidente, evidente!

Não mais se processa para punir. Quando é evidente, pune-se sem processar.

Afinal, para que serve o processo penal? Deve ser um instrumento epistêmico, com espaço contraditório para a melhor reconstrução histórica dos fatos, com base nas provas produzidas. O processo penal serve para tornar legítima a liberação do poder punitivo estatal, somente quando os elementos de provas permitam fundamentar racionalmente a escolha judicial pela hipótese acusatória, uma vez atingido um grau de convencimento da culpa do acusado além de qualquer dúvida razoável.

Não foi isso o que se ocorreu.

A evidência alucinante de uma gravação de conversa entre presentes agrediu os sentidos dos Ministros, que parecem não ter se lembrado da hermenêutica!

Gustavo Badaró é Livre-Docente em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2011), pela qual também é Doutor (2002) e Mestre (1999) e se graduou no ano de 1993. Advogado.

REFERÊNCIAS

1. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.072/1990 foi acrescido pela Lei nº 8.930/1994.

2 Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945, v. V, p. 135-6.

3 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 3, p. 523.

4 Weber Martins Batistas (Liberdade provisória: modificações da Lei n.º 6.416, de 24 de maio de 1977. Forense: Rio de Janeiro, 1981, p. 59)

5 Liberdade provisória..., cit., p. 109.

6 2ed. Atlas: São Paulo, 2011, p. 3.