Tutela provisória de ofício?

A expressão que serve de subtítulo a este artigo é usada, muitas vezes ironicamente, para revelar que nada mudou. Pois bem, e quanto à possibilidade do juiz conceder tutela provisória de ofício: alguma novidade no CPC/2015 ou “tudo como dantes no quartel de Abrantes”?

É o que tento responder em breves linhas.

Começo com uma rápida (e insuficiente) apresentação da tutela provisória. Trata-se, como o próprio nome sugere, de uma tutela jurisdicional concedida de forma não definitiva (precária), após cognição não exauriente (sumária) e inapta a formar coisa julgada.

A tutela provisória pode ser baseada em urgência ou em evidência (art. 294 do CPC/2015). Daí falar-se em tutela de urgência e tutela da evidência. Seu regime jurídico geral está fixado nos arts. 294 a 299 do CPC/2015.

A tutela provisória de urgência, é claro, além de ser provisória, é baseada numa situação de urgência, com regime jurídico ditado pelos arts. 300 a 302 do CPC/2015, valendo destacar a exigência de que se reúnam os requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015. Existem duas modalidades de tutela de urgência: (i) tutela antecipada e (ii) tutela cautelar. Assim como já era no CPC/73, remanescerá no novo código a discussão em torno da diferenciação entre ambas, assunto dos mais relevantes, como bem apontou Luiz Antônio Ferrari Neto em brilhante artigo publicado nesta coluna.

Por fim, a tutela provisória pode ser de evidência, que não deixa de ser uma técnica de antecipação (os efeitos da futura tutela satisfativa são antecipados), mas com fundamento na evidência do direito afirmado, isto é, na existência de elevada carga de fumus boni juris (independentemente da existência de qualquer carga de periculum in mora, como deixa claro o caput do art. 311 do CPC/2015). As situações em que se considera evidente o direito afirmado são previstas de forma objetiva no art. 311 do CPC/2015.

Inegável que o CPC/2015 representou um avanço no que se refere à sistematização das tutelas provisórias. Goste-se ou não do resultado final – este debate durará décadas, tenho certeza –, o fato é que a caótica articulação das cautelares e da tutela antecipada no CPC/73 foi organizada pela nova codificação. E isso já é o bastante para, pelo menos, proporcionar o diálogo científico na busca de interpretações consensuais (o que, honestamente, era difícil no caos do CPC Buzaid).

Nada obstante, o CPC/2015 pecou por uma omissão. Neste breve intervalo de dezoito artigos de lei (art. 294 até art. 311) não há uma única previsão exigindo expressamente requerimento da parte para a concessão da tutela provisória, tampouco um dispositivo que permita claramente que o juiz atue de ofício. Eis a raiz da pergunta que tanto incomoda este autor: a tutela provisória pode ser concedida de ofício?

Curiosamente, ao contrário do CPC/2015, o antigo código não se omitia quando à (des) necessidade de requerimento.

Começo tratando das cautelares: o art. 797 do CPC/73 previa que “Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.” Assim quando autorizado por lei, o juiz poderia conceder uma cautelar, como na hipótese do art. 19, § 1º, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ou no caso do art. 130 da Lei 8.069/90 (ECA).

Em que pese a expressa ressalva do art. 797 (expressamente autorizados por lei), porém, doutrina e jurisprudência (principalmente esta) caminharam para uma leitura mais flexível da norma, reconhecendo ser possível que uma medida cautelar fosse determinada mesmo que inexistente autorização legal expressa, com base no poder geral de cautela, como, por exemplo, decidiu a 4ª Turma do STJ no AgRg no AREsp 429.451/RJ por unanimidade, em julgamento datado de 09 de setembro de 2014.

Quanto à antecipação de tutela, de seu turno, o caput do art. 273 do CPC/73 não deixava espaço para dúvidas: o requerimento da parte, como se lê no dispositivo, era condição necessária ao deferimento da medida.

Uma vez mais, todavia, caminhou-se para a flexibilização da norma. Embora sem consenso doutrinário, ganhou força o entendimento segundo o qual seria possível o deferimento ex officio da tutela antecipada em situações excepcionais, diante do risco iminente de perecimento do direito, desde que dele haja verossimilhança [1]. Tal posicionamento acabou por ser assumido pelo STJ, como se vê em inúmeros julgados, a exemplo da votação unânime da 2ª Turma do STJ, em 08 de maio de 2012, no REsp 1.309.137/MG.

Difícil é saber quais são as tais “situações excepcionais” que ensejariam, num ou noutro caso, a atuação de ofício do órgão julgador. Pelo que se pesquisa na jurisprudência, esta hipótese fica resguardada, a princípio, às situações ligadas ao Direito Previdenciário e ao Direito de Família.

O que posso concluir, sem receio de errar, é que existe uma nítida tendência de flexibilização das normas do CPC/73 que restringem a concessão de ofício da tutela antecipada e da tutela cautelar, ampliando aquilo que a lei aparentemente restringe.

Como a questão será respondida no CPC/2015?

Como dito, o CPC/2015 não exige ou dispensa expressamente requerimento para a concessão de tutela provisória, afastando-se por completo do CPC/73, que – bem ou mal – regrava tal questão. A resposta há de ser extraída da (nova) sistemática processual.

Um bom argumento balizaria aqueles que respondem positivamente (o juiz pode conceder tutela provisória de ofício). É que o CPC/2015 não reproduz o art. 2º do CPC/73, segundo o qual “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” De forma mais comedida, só exige requerimento para que tenha início o processo, mas não a concessão da tutela (art. 2º do CPC/2015). E tutela, aqui, pode ser entendida em qualquer modalidade, inclusive provisória.

De mais a mais, é irrecusável que os mesmos fundamentos que serviram à construção das interpretações flexíveis no CPC/73 mantêm-se intactos atualmente. A mudança de um código para outro não alterará o significativo incurso de situações extremas que exigem uma atuação mais ativa do magistrado no sentido de evitar o perecimento do direito, atentando-se à finalidade precípua da função jurisdicional.

De outro lado, diversas razões justificariam uma resposta negativa, isto é, o juiz não pode conceder tutela provisória de ofício.

Em primeiro lugar, a doutrina já começa a aduzir que o art. 141 do CPC/2015 veda que o juiz conheça de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exija iniciativa da parte. Pessoalmente, não vejo tanta força neste argumento, vez que a lei, como visto, não exige expressamente requerimento.

Em segundo lugar, a tutela provisória está cercada por um regime de responsabilidade objetiva do requerente (art. 302 do CPC/2015), não sendo razoável que o juiz conceda a medida de ofício colocando em risco a parte que não quis corrê-lo (conscientemente ou não). Ocorre, todavia, que tal responsabilidade só decorre da efetivação da medida, e não de seu mero deferimento (de ofício ou a requerimento), o que acaba por esvaziar mais este óbice.

Resta ainda lembrar do art. 932, II, do CPC/2015, segundo o qual incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal”, fazendo crer que a medida é sempre antecedida por um pedido. Tenho dúvidas, contudo, se esta é mesmo a intenção do legislador ao inserir a palavra pedido no inciso II do art. 932 do CPC. Por que o fez no microssistema dos processos nos tribunais e não na parte geral da tutela provisória?

Como se vê, portanto, o legislador do CPC/2015 parece tender a permitir a atuação de ofício no que se refere à concessão das tutelas provisórias.

O que não se pode perder de vista, contudo, é a tradição de inércia da jurisdição brasileira, o que me faz prever – com a licença de que toda futurologia pode se tornar chacota no futuro – que, a despeito do silêncio do legislador, essencialmente as hipóteses de deferimento ex officio de tutelas provisórias ficarão reservadas às situações em que a lei dê autorização expressa para tanto ou aos casos excepcionais, delimitados no âmbito jurisprudencial.

Resumindo: tudo como dantes no quartel de Abrantes!

Denis Donoso é Mestre em Processo Civil pela PUC/SP. Professor de cursos de graduação, pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Coordenador de cursos de pós-graduação. Autor de livros e artigos jurídicos. REFERÊNCIAS

[1] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 384-385.