“Pague o débito em quinze dias, sob pena de multa de cem por cento”: à luz do NCPC, isto seria possível?

O processo civil brasileiro sempre foi cercado de dogmas. Um deles – e talvez o mais notório – é o dogma da separação absoluta entre as atividades cognitiva e executiva. Por ele, não se permitia que, no mesmo processo, houvesse mistura de atividades: ou se tinha um processo puramente cognitivo, destinado a conhecer fatos, provas e argumentos para dizer quem tem razão; ou um processo tipicamente executivo, destinado a modificar a realidade sensível para satisfação de direitos. As exceções ficavam por conta dos procedimentos especiais, que muitas vezes eram assim denominados justamente por abarcarem mescla de atividades (ex: liminar em ações possessórias).

Este dogma, altamente questionável e gerador de inúmeras perplexidades, seja no campo legislativo (inexistência de uma tutela antecipada genérica na origem do CPC/1973), seja no campo doutrinário-jurisprudencial (discussão sobre a natureza jurídica dos embargos à execução), foi sendo paulatinamente rompido: em 1990, com a tutela específica no âmbito consumerista (art. 84, CDC); em 1994, com a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer no campo cível (art. 461, CPC/1973); em 2002, com a extensão da tutela específica às obrigações de dar coisa (art. 461-A, CPC/1973); e, em 2005, com o chamado “cumprimento de sentença”.

Foi justamente neste contexto de propagação do sincretismo processual (mistura de atividades) que, em 2005, a Lei 11.232 incorporou ao CPC/1973 o art. 475-J, prescrevendo que, “caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.

Desde então, a chamada “multa do art. 475-J” tem sido objeto de incontáveis polêmicas. Uma delas – que tem consequências relevantes nesta sede – diz respeito à sua natureza jurídica. Para alguns, trata-se de multa punitiva, que foi instituída mais para punir pelo descumprimento do que para fazer cumprir a obrigação. Nada obstante, parece-nos que a razão está com aqueles que defendem a natureza coercitiva da medida, já que representa a manifestação de um poder executório coercitivo do magistrado, tipicamente outorgado pelo legislador para efetivação dos deveres de pagar quantia.

Pois o Novo CPC aparentemente reforça o caráter coercitivo desta multa de 10%, agora prevista no art. 536, § 1º, do CPC/2015. Não apenas porque passa a exigir expressamente a intimação do executado para pagamento voluntário (e a intimação, lembre-se, é o meio de veiculação da coerção), mas especialmente porque afasta qualquer tentativa de limitar a aplicação das técnicas coercitivas à execução das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa.

Em seu art. 139, inc. IV, o CPC/2015 atribui ao juiz, expressamente, o poder de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Passa a existir, por assim dizer, um poder geral de efetivação da tutela (inclusive a condenatória), que permite ao magistrado, conforme as particularidades do caso, valer-se das medidas executivas (típicas ou atípicas) que se mostrarem mais adequadas à realização prática do direito.

Diante de todo o exposto, a questão que se coloca é: a partir do art. 139, IV, do CPC/2015, frustrada a tentativa de intimidar o réu a pagar o débito sob pena de multa de 10%, poderia o juiz constrangê-lo a pagar sob pena de multa de 100%, por exemplo?

Parece-nos que sim.

Basta imaginarmos a seguinte situação: transitada em julgado a sentença condenatória, o executado é intimado para pagar o débito, em 15 dias, sob pena de multa de 10%. Transcorrido o prazo sem o pagamento voluntário e revelando-se inúteis os mecanismos sub-rogatórios, conquanto o devedor apresente sinais exteriores de riqueza, seria lícito ao juiz, invocando o art. 139, IV, do NCPC, determinar o imediato pagamento do débito, agora sob pena de multa de 100%, potencializando-se a intimidação gerada pela medida coercitiva.

A presente discussão assemelha-se àquela outra, já conhecida, consistente em desvendar os limites e possibilidades do poder geral de efetivação da tutela específica envolvendo obrigações de fazer e não fazer (art. 461, § 5º, CPC/1973). Sempre se pontuou, nesta sede, que um dos métodos para se perscrutar o alcance da cláusula geral executiva passaria pela interseção dos postulados normativos aplicativos, notadamente a proporcionalidade. Assim, é fundamental analisar se a nova multa imposta é adequada (apta a atingir aos fins a que se destina), necessária (meio menos oneroso, dentre os igualmente eficazes) e proporcional em sentido estrito (quando o fim objetivado pela medida superar as desvantagens da intervenção no direito fundamental).

A indagação que persiste é: com arrimo no art. 139, IV, NCPC, poderia o juiz balizar a multa prevista no art. 536, § 1º, NCPC? Dito de outro modo: será que, em se tratando de cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, sendo a multa de 10% a medida aplicável por excelência, a majoração imediata de seu percentual (ou mesmo a utilização direta de um mecanismo atípico) passaria pela proporcionalidade?

De forma excepcional, também nos parece que sim.

À luz do CPC/1973, talvez em razão da ausência de uma cláusula geral coercitiva dirigida à execução das prestações pecuniárias, sequer se cogitava da possibilidade de o juiz balancear a multa de 10%, então tipificada no art. 475-J. Com efeito, a lei sempre restringiu a margem de atuação do juiz nas execuções de pagar quantia, parecendo correto, neste cenário, o entendimento segundo o qual o magistrado estaria impossibilitado de aumentar ou reduzir o percentual da multa.

Acontece que, no NCPC, a previsão de um poder geral de efetivação para as obrigações de pagar impacta a própria modulação da técnica coercitiva patrimonial típica (multa). Ora, se por este poder, e a fim de forçar o cumprimento da obrigação, permite-se até mesmo que o juiz imponha medidas restritivas de direitos, como a suspensão do direito a conduzir veículo automotor até que se pague o débito, com mais razão deve-se permitir a majoração da multa (que se revela, na maioria das vezes, uma técnica menos gravosa e mais efetiva). “A maiori ad minus”: quem pode o mais, pode o menos.

É verdade que, no mais das vezes, as medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II, na esteira do que estabelece o enunciado 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). E parece correto aplicar o mesmo raciocínio à possibilidade de modulação da multa prevista no art. 536, § 1º, CPC/2015.

Entretanto, o que não se mostra recomendável é vedar, peremptoriamente, que o magistrado calibre a multa em exame. Eventual impossibilidade de aplicação imediata não se dá prima facie, mas a partir da estruturação do postulado da proporcionalidade, que poderá indicar a atendibilidade dos interesses do réu (v.g. necessidade da medida executiva eleita). Ademais, na medida em que se reforça a natureza coercitiva desta multa, soa intuitiva sua comparação com as astreintes (art. 461, § 5º, CPC/1973; art. 536, § 1º, CPC/2015), cujo balizamento permite alcançar grau de intimidação apto a realizar o direito material, com permissão inclusive de que seu valor supere o conteúdo econômico da obrigação.

Naturalmente, em prol da segurança jurídica, o quadro aqui desenhado não legitima poderes executórios ilimitados. A base das limitações traduz-se em normas que sirvam de fundamento para a regra da menor onerosidade possível, como aquela extraída do texto do art. 805 do NCPC, segundo a qual “quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”.

Além de parâmetros atinente ao conteúdo, a legitimidade da modulação da medida perpassa balizas de índole procedimental (contraditório cooperativo, aumento da carga argumentativa da decisão, recorribilidade do pronunciamento balizador etc.). Enfim, o exame da cláusula geral de atipicidade mediante o dever de proporcionalidade não implica, obviamente, controle infalível dos poderes executórios do juiz. O essencial, no entanto, é que aponta para algo melhor em termos de efetivação da justiça civil no Brasil.

Daniel Colnago Rodrigues é Mestrando em Direito Processual Civil pela USP, Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário Toledo e em diversos Cursos de Pós-Graduação. Advogado.