Caminhos para uma persecução penal justa da corrupção no Brasil

Em sentido comum corrupção indica deterioração; é sinônimo de estragar, deteriorar e o oposto de integridade. Em sentido técnico ou jurídico o termo vem impregnado de carga semântica e pragmática moralizadora e, como regra, corrupção é definida como o acordo ilícito em decorrência da percepção de vantagem indevida para o exercício abusivo de uma competência pública ou privada.

No Brasil a corrupção é criminalizada em diversos tipos previstos no Código Penal e em legislações especiais. No Código Penal citamos, a título de exemplo, os tipos penais que descrevem a concussão (art. 316), a corrupção passiva (art. 317), a prevaricação (art. 319), a advocacia administrativa (art. 321), o tráfico de influência (art. 332) a corrupção ativa (art. 333), o peculato (art. 312) e na legislação especial os diversos crimes descritos na Lei de Licitações (artigos 89 a 91) e a corrupção eleitoral (artigo 299 da Lei 4.737/65).

A efetiva punição da corrupção no Brasil é difícil de ser feita. Há uma enorme disparidade entre os inúmeros atos de corrupção praticados e aqueles que são identificados, apurados e punidos. Há alguns fatores que contribuem para isso.

O primeiro está relacionado ao fato de que como regra os atos de corrupção não são de fácil detecção; são delitos mais elaborados normalmente; cometidos em segredo e disfarçados de atos de aparente legalidade.

O segundo é de que a vítima dos crimes de corrupção normalmente é a Administração Pública e não uma pessoa natural ou jurídica privada, o que indica que nesses crimes nem sempre a vítima será capaz de comunicar o crime e exigir sua apuração.

O terceiro é que os agentes criminosos corruptos não correspondem aos estereótipos de criminosos comuns (não são pobres e vulneráveis) e, via de regra, ocupam elevados cargos na Administração Pública ou funções na sociedade civil.

O resultado desses fatores, como acima anunciado, é a excepcional criminalização da corrupção no Brasil, o que, por si só, acarreta, também, alguns inconvenientes.

O primeiro é que a criminalização excepcional dos delitos de corrupção atrai a curiosidade da opinião pública e da mídia para os casos identificados como corrupção, divulgados, então, sob a forma de escândalos, ou, o que é pior, espetáculo, que, no caso do processo penal, muitas vezes, obriga a substituir os valores da verdade e da liberdade por “um enredo que aposta na prisão e no sofrimento imposto ao investigado e réus como forma de manter a atenção e agradar ao público”.[1]

O segundo é a de que se consolida no imaginário social, a partir de projeções midiáticas, a noção de que o corrupto está associado aos agentes públicos e políticos, o que acarreta, como consequência, a estigmatização dos políticos e da Política e, com isso, o afastamento da população da política e sua criminalização.

O terceiro é que esses fatores transformam a corrupção num fenômeno exclusivamente moral revelador de uma falha grave de caráter daqueles que a cometem.

O quarto é que se forma a ideia de que a corrupção é imanente às relações estatais e que ela não ocorreria nas relações privadas, visto, então, o mercado e a sociedade civil com um espaço virtuoso. Essa separação entre o Estado e o Mercado ignora a interdependência e ambivalência existente entre as duas esferas e retira a responsabilidade do mercado e da sociedade civil pela corrupção, além de conferir legitimidade a uma sociedade que optou por um sistema econômico desigual e injusto, fatores que alimentam a corrupção.

Transcrevo, abaixo, em abono a essa ideia, a opinião de Jessé de Souza, para quem revela-se equivocada a ideia de que os problemas brasileiros advém da corrupção apenas do Estado e não da grotesca concentração da riqueza social em pouquíssimas mãos e que seria falsa a oposição entre Estado demonizado e mercado como reino da virtude e da eficiência, pois no contexto de concentração brutal de riqueza “não existe fortuna de brasileiro que não tenha sido construída à sombra de financiamentos e privilégios estatais, nem corrupção estatal sistemática sem conivência e estímulo do mercado”.[2]

O resultado da constatação acima é a de que no Brasil temos uma compreensão parcial e equivocada do fenômeno da corrupção e, com isso, não nos capacitamos, verdadeiramente, para enfrentarmos as causas desse fenômeno reconhecidamente nocivo entre nós.

Recente operação de apuração e criminalização de atos de corrupção – de enormes proporções – confirmam esse diagnóstico.

Primeiro a operação de apuração e criminalização optou por transformar-se ela mesmo em fato de projeções midiáticas entorno da ideia de escândalo e espetáculo. A operação é qualificada como o maior escândalo de corrupção já detectado no país e nessa narrativa escandalosa tudo é tratado como corrupção; pouco importa a distinção necessária entre atos que podem ser qualificados como corrupção e atos que, embora moralmente condenáveis, não podem ser qualificados aqui ou em qualquer outro lugar como corrupção e, em muitos casos, penalmente irrelevantes.

Nessa dimensão do escândalo e do espetáculo a honra dos investigados ou suspeitos é conspurcada na mídia sem que eles tenham sido previamente condenados de forma definitiva após um processo justo, numa flagrante violação a uma garantia fundamental prevista no artigo 5º, inciso XLX, da C.F.

Segundo a operação de apuração e criminalização difunde a ideia de que a corrupção está associada aos agentes públicos e políticos e, com isso, reforça a estigmatização dos políticos e da Política, como se houvesse numa sociedade democrática mecanismo que pudesse dispensar a política.

Terceiro a operação de apuração e criminalização da corrupção reforça a ideia de que a corrupção é imanente às relações estatais. Nesse aspecto cabe destacar o tratamento condescendente concedido a empresários de certos setores econômicos, que não obstante, conforme confessado por eles próprios, tenham corrompido agentes públicos e políticos por décadas e estruturado no exterior sofisticado sistema de ocultação do pagamento das vantagens indevidas, receberam generosos benefícios penais e processuais, com base no instituto da colaboração premiada, que os livraram de uma punição efetiva, pela simples delação de partícipes ou de crimes de menor importância, o que somente pode ser explicado por um certo servilismo inconsciente às elites econômicas desse país ou por uma predisposição, também inconsciente, em incriminar a qualquer custo a classe política.

Um sistema eficiente de apuração e responsabilização de atos de corrupção, desejado por todos nós, deve:

a) ter exata noção da interdependência entre Estado e Mercado e do quanto um sistema econômico capitalista é propenso a incentivar e estimular atos de corrupção públicos e privados;

b) não deslegitimar o Estado como instância apta a regular os conflitos sociais e a reduzir as desigualdades;

c) não tratar os atos de apuração e persecução da corrupção como escândalos ou espetáculos;

d) não criminalizar a Política, nem procurar deslegitimá-la como a principal instância mediadora dos conflitos sociais numa sociedade democrática;

e) não atuar de forma condescendente com os agentes econômicos verdadeiramente responsáveis pela corrupção de agentes privados e públicos, mediante a concessão de importantes benefícios penais e processuais pela mera delação de partícipes ou de crimes de menor importância;

f) estabelecer e realizar uma qualificação rigorosa dos atos praticados e evitar generalizações incompatíveis com o princípio da legalidade estrita, que deve nortear a persecução penal em sociedades democráticas, e, assim, qualificar como corrupção atos que, embora moralmente condenáveis, não podem ser qualificados realmente como corrupção.

g) assegurar no contexto de um sistema democrático um julgamento justo a todos os acusados, que, entre outras garantias, requer o respeito à integridade moral deles (artigo 5º, inciso XLIX, da C.F).

Silvio Luís Ferreira da Rocha é Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUCSP. Doutor e Livre-Docente em Direito Administrativo pela PUCSP. Professor Assistente Doutor da PUCSP. Chefe de Departamento de Direito Público da PUCSP. Juiz Federal Titular da 10ª Vara Criminal em São Paulo.

[1] Rubens Casara, Juiz Natural à Luz do Processo Penal do Espetáculo: Os Casos ‘Operação Lava Jato’ e ‘Mensalão’, p.200, in O Caso Lula: A Luta pela Afirmação dos Direitos Fundamentais no Brasil, Editora Astrea e Contracorrente.

[2] A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o pais se deixa manipula pela elite, p.4.