Um parlamentar pode defender a tortura?

Após o voto de Jair Bolsonaro, na decisão de abertura do processo de impeachment de Dilma Roussef, que elogiou atos de tortura, muitos se perguntam se isso está conforme ou não ao direito, ou se isso discrepa da prerrogativa parlamentar de se manifestar livremente sem o constrangimento da persecução penal ou civil. Isso porque o parlamentar é inviolável, civil e criminalmente, no exercício do mandato, por quaisquer opiniões, palavras e votos, de acordo com o artigo 53 da Constituição Federal.

Inicialmente, temos que por os olhos sobre o instituto da inviolabilidade material. Pelo menos dois modos de olhar o instituto merecem ser referidos: o primeiro, decorrente de uma interpretação literal, não admite qualquer relativização hermenêutica do texto; o segundo, funcional, mostra que o instituto detém por função proteger o exercício do mandato de forma a que o parlamentar tenha o seu espaço de ação livre de interferências, de modo a ser amplo o espectro de sua manifestação. Para essa segunda corrente, o parlamentar deve ter um livre espaço de ação para agir em nome do povo, mas nos limites da ordem constitucional existente.

A questão é antiga no direito brasileiro. No passado, foi o STF quem delineou o perfil das inviolabilidades no plano interno, pois o tribunal teve um papel importante para controlar os excessos praticados contra parlamentares. Em 1901, no Habeas Corpus 1501, entendeu o tribunal que um deputado estadual que detém imunidade em seu Estado a carrega para outro, não se limitando essa ao espaço territorial em que exerce função. Passaria de um estado para outro, caso o deputado estadual se locomovesse.

Recentemente, o STF decidiu que: “(...) Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas não cabe indagar sobre o conteúdo das ofensas ou a conexão com o mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade. Em tal seara, caberá à própria Casa a que pertencer o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho dessa prerrogativa (...)” (Inq 1.958, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 29/10/03).

A questão que nos é posta gira em torno do seguinte: toda e qualquer manifestação do parlamentar dentro da casa parlamentar em que exerce função está acobertada pelo manto da inviolabilidade? Essa é uma posição inconteste? Mesmo no caso em que um parlamentar, claramente, faz apologia a um crime, nos termos do artigo 287 do Código Penal cumulado com o artigo 1º, II, da Lei 9455/1997 (ou, em caso de não retroatividade, com os crimes de lesão corporal e/ou homicídio)?

Para o parlamentar ser preso, é necessário que seja um crime inafiançável e em flagrante. Nos parece que houve, para dizer o menos, abuso do poder político com grave violação a princípios constitucionais.

O Deputado Jair Bolsonaro desborda da finalidade legislativa, incorrendo em responsabilidade (s) política, administrativa, civil ao sinalizar apoio à tortura, inclusive com ares de impunidade, o que nos parece grave diante da obrigação constitucional de se assegurar o respeito à integridade física e moral dos presos (CF/88, Art. 5º, XLIX). Sabe-se que a tortura deve ser considerada crime inafiançável (CF/88, Art. 5º XLIII).

Ao nosso sentir, nem toda manifestação está acobertada pelas inviolabilidades. Nesse sentido, André Tavares aponta que a expressão “quaisquer” do art. 53 da Constituição Federal [1] não pode ser interpretada literalmente, “(...) pois uma exegese benevolente pode levar à conclusão de que absolutamente todos os discursos proferidos pelo parlamentar são invioláveis (...)” [2].

Por sua vez, a Ministra Cármen Lúcia [3] já afirmou:

“(...) A Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiá-lo. Distingue-o e torna-o imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos; jamais para que eles sejam desvirtuados. Afinal, o que se garante é a imunidade, não a impunidade. Essa é incompatível com a Democracia, com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito. (...) Imunidade é a prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido. Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos, aplicar-se cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa, é criação de privilégio. E esse, sabe-se, é mais uma agressão aos princípios constitucionais, ênfase dada ao da igualdade de todos na lei. (...)”.

Trata-se, exatamente, de caso em que o cargo é ou passa a ser exercido contra os fins constitucionalmente previstos, ou seja, preservação da democracia e da proteção dos direitos fundamentais.

A questão abarca, ainda, a necessidade de que se reflita sobre os limites da liberdade de expressão, ainda que de parlamentar, em um Estado Democrático de Direito. O voto-discurso de Jair Bolsonaro foi um ato profundamente lesivo à democracia pois propugna, justamente, pelo seu abandono, pelo retrocesso ao Estado autoritário, em que a tortura era uma ação de Estado em desfavor dos insurgentes-resistentes, por não lhe reconhecer legitimidade.

Se o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, inscrito no artigo 1º da nossa Constituição Federal, não pode ser suprimido, sob pena de fazer com que desmorone o edifício constitucional, por se tratar de cláusula pétrea implícita, adular torturadores de um período em que a Constituição era mera folha de papel é uma clara afronta ao seu texto.

Como se não bastasse, também no plano internacional a proteção da democracia (OEA e Mercosul) é uma das bases dos sistemas de integração [4]. Além disso, há também obrigações derivadas dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte de adaptar o seu direito interno aos compromissos assumidos. É o caso da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Os atos parlamentares, incluídos os discursos proferidos, devem conformar-se a tais obrigações internacionais que se fazem direito doméstico também. Cessar com padrões culturais discriminatórios também é uma obrigação internacional derivada de tratados.

Os limites do exercício da representação também podem ser vistos com outro olhar. A questão pode ser mirada, por exemplo, a partir da proibição de partidos políticos que têm em seu seio o discurso contra as minorias. É a pergunta de André de Carvalho Ramos, que gira em torno de saber se é “legítima a proibição de partidos políticos que, na arena político-partidária, apoiem concepções de mundo racistas, xenófobas, discriminatórias e antidemocráticas?” [5].

O autor percorre casos de Cortes Constitucionais da Europa, bem como da Corte Europeia de Direitos Humanos. Trata de caso em que a Comissão Europeia de Direitos Humanos, em 1957, considerou certa restrição compatível com a Convenção Europeia como fora a dissolução do partido comunista alemão por considerar a ideologia marxista-leninista antidemocrática [6]. Em outro caso, a Corte Europeia entendeu que a dissolução do Partido da Prosperidade (Refah Partisi), um partido “fundamentalista islâmico”, pelo Estado da Turquia, estava dentro de sua margem de atuação, pois o partido atentava contra a República laica e colocava a democracia em risco [7].

Em âmbito global, o Comitê de Direitos Humanos da ONU, no caso M.A. v. Itália, considerou inadmissível a demanda de condenado por reorganizar o partido fascista já dissolvido, por ser incompatível com as disposições do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos8. Considerou-se haver margem de atuação para restrição de direitos por parte do Estado nos limites estabelecidos pelo artigo 5.1 do Pacto. Este artigo relaciona-se com a noção de que o exercício de um direito não pode restringir ou anular outro.

No Brasil, as associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial e, no caso de partido político, pelo Tribunal Superior Eleitoral. Ocorre que, ainda que o artigo 28 da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/95) não elenque, como hipóteses de dissolução de partido político, atos discriminatórios ou atentatórios à democracia, o art. 2º estabelece determinação para os programas partidários: "é livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos cujos programas respeitem a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana”. Sendo assim, se se está a falar de hipótese de criação, está-se a falar (também ou igualmente) em causa de dissolução.

Veja que a lei brasileira é clara sobre os limites da representação democrática. Atentar contra o regime democrático e contra os direitos da pessoa humana são causas de dissolução de partidos. O que contém o discurso do Deputado Federal Jair Bolsonaro é, justamente, o fim de romper com a ordem democrática estabelecida pela Constituição de 1988. E defender o torturador que cometeu atrocidades é usar da sua voz para que o modelo instituído anteriormente seja resgatado, contra os limites de reforma estabelecidos pela própria Constituição. Uma Constituição que aponta como um de seus princípios fundamentais o Estado Democrático de Direito, inegavelmente, não admite o retrocesso para um estado autoritário em que os seus agentes usam da tortura como meio usual de coleta de provas.

Ora, pode um parlamentar defender a tortura? A ditadura? Pode fazer apologia a um crime? Pode propugnar a volta do estado autoritário em que torturadores gozavam de status proeminente na burocracia estatal?

Parece-nos que não. E o Ministério Público deve fazer algo: se não pela via da ação penal, por outras vias como a de suspender direitos políticos para reparar a violação dos princípios da administração pública, sobremodo, o da lealdade democrática. Isto não exclui, ainda, a possibilidade de processo de cassação parlamentar promovido por intermédio de seus pares, ou, também, a disciplina partidária para velar pela democracia e os direitos fundamentais. E mais, isto não nos parece excluir a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de todos que se sintam vitimados, sobremodo as minorias, em prestígio ao princípio do acesso à justiça, pois imunidade parlamentar não deve ser sinônimo de impunidade parlamentar.

O tema poderia avançar, ainda, em matéria de ius cogens, pois torturadores não podem sair do país sem o risco de serem processados. Contudo, isso ficará para outro artigo.

Luiz Guilherme Arcaro Conci é professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, onde coordena o curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional. Professor Titular de Ciência Política e Teoria do Estado da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – Autarquia Municipal. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP, com estágio pós-doutoral na Universidade Complutense de Madri (2013-2014). Foi Presidente da Coordenação do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2013-2015). Tem participado de cursos, publicações, pesquisas e eventos acadêmicos na América Latina e na Europa discutindo temas ligados aos direitos humanos no espaço latino-americano. É Advogado e Consultor Jurídico.

Konstantin Gerber é advogado Consultor em São Paulo, mestre e doutorando em filosofia do direito pela PUC-SP, onde integra o grupo de pesquisas em direitos fundamentais. É professor convidado do curso de especialização em Direito Constitucional da PUC-SP.

REFERÊNCIAS 1 Art. 53. “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. 2 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, São Paulo: 2012, P. 1255 3 STF – HC n. 89.417/RO – 1ª Turma - Relatora Ministra Cármen Lúcia – DJ 15/12/2006. 4 Conforme nosso artigo http://justificando.com/2016/03/30/por-queacrise-política-atual-naoeso-brasileira-mas-tambem-uma-preocupacao-internacional-legitima/ 5 CARVALHO RAMOS, André de. Defesa do regime democrático e a dissolução de partidos políticos. P. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin & SARLET, Ingo Wolfgang & PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Direitos Humanos e Democracia. Ed. Forense, Rio de Janeiro: 2007, p. 157 6 CARVALHO RAMOS, 2007, Op. Cit., p. 160 7 Idem, pp. 161-165 8 KLEIN, Eckart. Reflections on article 5 of the international convenant on civil and political rights. In: ANDO, Nisuke. Towards implementing universal human rights. Festschrift for the twenty-fifth anniversary of the human rights committee. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston: 2004, p. 136