Decisão do STF sobre atos sexuais nas Forças Armadas é positiva, mas insuficiente

No julgamento da ADPF 291, movida pela Procuradoria-Geral da República contra o artigo 235 do Código Penal Militar (CPM), o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento à ação, para excluir do tipo penal em questão as expressões “pederastia” (do título do tipo penal) e “homossexual ou não” (do tipo propriamente dito). Entendeu corretamente o STF que tais expressões são discriminatórias, por denotarem homofobia e, assim, repúdio aos atos sexuais com pessoas do mesmo sexo, mas incorretamente se recusou a considerar como “não-recepcionado” o dispositivo legal pela Constituição. Como o acórdão ainda não foi publicado (disponibilizando-se a íntegra apenas do voto do relator[1]), falamos aqui com base na transmissão do julgamento pela TV Justiça.

Segundo o Ministro Marco Aurélio, o STF tem mostrado “muita temperança” [autocontenção] na análise da legislação militar, de sorte a que, excluídas as expressões discriminatórias, o tipo penal se justificaria para garantir a disciplina e a hierarquia militares, notoriamente mais rígidas que nos serviços públicos em geral. O Ministro Edson Fachin, que abriu a divergência, votou no mesmo sentido. Nenhum dos dois, contudo, apresentou uma justificativa para assertiva, da suposta necessidade de utilização do Direito Penal para punir atos sexuais realizados em lugar sujeito à Administração Militar. Essa é, precisamente, a questão que precisa ser analisada.

A toda evidência, ninguém defende um “direito” à realização de atos sexuais no local de trabalho, menos ainda na Administração Militar. Isso está explicado no próprio voto do relator, Ministro Roberto Barroso, que acolhia integralmente a ação (juntamente com a Ministra Rosa Weber e o Ministro Celso de Mello). Afirmou o Ministro que a prática de atos sexuais no local de trabalho é punida pelo Direito do Trabalho, donde poderia perfeitamente ser punida por normas disciplinares (Direito Sancionador não-penal) da legislação militar. Tais punições disciplinares poderiam ir da advertência, suspensão, perda de posto ou patente ou mesmo demissão (“exclusão a bem da disciplina”), conforme a gravidade do caso, em tema (tipo de punição disciplinar) que poderia perfeitamente ser deixado à liberdade de conformação do legislador em legislação específica.

Entendo que essa seria a melhor conclusão, com a consequente procedência integral da ação para extirpar o art. 235 do CPM do mundo jurídico. Isso porque, em um Estado Democrático de Direito, uma leitura constitucionalmente adequada do Direito Penal demanda a aceitação da doutrina do Direito Penal Mínimo, pois, bem compreendido, este não significa opor-se a quaisquer novas criminalizações (como muitos de seus pretensos defensores propugnam na prática), significando ao revés que o Direito Penal deve ser utilizado apenas quando houver “bem jurídico relevante”, um bem digno da proteção do Direito Penal[2] (aquele bem reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento humano em sociedade[3]), bem como que os outros ramos do Direito se mostrem ineficazes na salvaguarda destes bens jurídico-penais.

Como bem diz Luiz Carlos dos Santos Gonçalves[4], o Direito Penal não deve ser nem mínimo nem máximo, deve ser proporcional (não obstante entendamos que um Direito Penal Mínimo, bem compreendido, signifique um Direito Penal Proporcional, atendendo ao subprincípio da necessidade do princípio da proporcionalidade, que significa inexistência de outros meios menos gravosos aos prejudicados para atingir o mesmo fim). Nesse sentido, há condutas que precisam ser criminalizadas e condutas que simplesmente não precisam ser criminalizadas, justamente por haver sanções suficientes e efetivas por parte dos demais ramos do Direito. Segundo o citado autor, “sanções penais não são adequadas quando meios menos gravosos de controle social são suficientes”[5]. Nesse sentido, afirma Luiz Regis Prado[6] que o princípio da fragmentariedade “impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Isso quer dizer que o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada. Noutro dizer: fragmentos de antijuridicidade penalmente relevantes”. Ainda segundo o autor[7]: “o recurso à privação de liberdade deve ser, como já enfatizado, a ultima ratio, quando absolutamente indispensável, tendo sempre em vista a importância primária da liberdade pessoal – o campo do ilícito penal deve ficar reduzido às margens da estrita necessidade”. Na mesma linha, a peremptória afirmação de Rogério Greco[8], para quem “[n]a concepção que podemos chamar de ‘equilibrada’ situa-se o Direito Penal Mínimo. O seu discurso, mais coerente, permissa venia, com a realidade social, apregoa, em síntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico”. Trata-se da compreensão da doutrina penalista em geral acerca do tema.

Foi a posição originalmente defendida pelo relator, Ministro Roberto Barroso, para quem “o direito penal constitui o último e mais drástico instrumento de que se pode valer o Estado". Daí porque a criminalização de condutas somente deve ocorrer na medida do estritamente necessário, quando não houver outro modo de tutelar bens jurídicos relevantes. Este é o princípio da intervenção mínima do direito penal, também aplicável na seara militar, como já decidiu esta Corte: [...] A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social [...] (HC 107.638, Rel. Min. Cármen Lúcia [...]) ‘[...] O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (…)’ (HC 92.910, Rel. Min. Celso de Mello [...]).

Por oportuno, para não haver acusação de incoerência de minha parte em outro tema, vale citar que a criminalização da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero é um caso de criminalização politicamente necessária (e, a meu ver, constitucionalmente obrigatória[9]), pois atende aos ditames do Direito Penal Mínimo, visto que mesmo Estados que possuem leis administrativas antidiscriminatórias não têm conseguido reprimir eficientemente a homofobia e a transfobia (punições estas que abarcam advertência e multa a pessoas físicas e suspensão ou cassação de licenças de funcionamento a pessoas jurídicas, no caso da Lei Estadual Paulista n.º 10.948/01). Não que o Direito Penal seja a panaceia de todos os males, mas o pressuposto da teoria jurídica do Direito Penal Mínimo é que a criminalização deve ser feita apenas quando haja ineficácia dos demais ramos do Direito para proteção de bens jurídicos relevantes (bens jurídico-penais), como o são a tolerância e o direito à liberdade, na acepção da livre orientação sexual e da livre identidade de gênero. Assim, como há tal ineficácia para a prevenção e punição da homofobia e da transfobia, justifica-se a utilização do Direito Penal para tal finalidade.

Eis, assim, o fundamento não analisado adequadamente pela maioria do STF no julgamento da ADPF 291: não se explicou por qual motivo não seria suficiente a punição “meramente” disciplinar dos transgressores, que no limite possibilita a sua demissão. O Ministério da Defesa, a Advocacia Geral da União e o parecer final da Procuradoria Geral da República[10] se limitaram a dizer que a criminalização seria necessária em razão da especial hierarquia e disciplina exigidas dos militares (a “natureza peculiar do ambiente castrense”, segundo o parecer final da PGR), mas não se dignaram a fundamentar tal afirmação. Falar em “especial sujeição” dos militares (cf. AGU) não afasta a necessidade de justificar a necessidade de punição penal e não meramente administrativo-disciplinar para resguardar os bens jurídico-constitucionais da hierarquia e disciplina (art. 142 da CF/88). Segundo o célebre adágio processual, alegar sem provar é o mesmo que não alegar: Ministério da Defesa, AGU e PGR (em seu parecer final) meramente alegaram, mas não provaram a necessidade de uso do Direito Penal e não do Direito Sancionador não-penal para garantir a hierarquia e disciplina castrenses, donde violaram o princípio da intervenção penal mínima, decorrente do princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio da necessidade. Ora, a demissão acaba com a carreira militar dos transgressores, ao passo que uma suspensão ou mesmo advertência dificulta sua evolução na carreira. Tais punições garantiriam suficientemente a hierarquia e a disciplina militares. Absurdo o parecer final da PGR dizer que não caberia ao controle judicial averiguar se seriam os bens jurídicos em questão igualmente protegidos com sanções disciplinares não-penais: ora, esse é o conteúdo jurídico do princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio da necessidade, bem como do princípio da intervenção penal mínima (de acordo com a teoria jurídica do Direito Penal Mínimo), inerente a um Estado Democrático de Direito (cf. supra). Com fundamentos similares, essa é a posição esposada por Guilherme de Souza Nucci[11] e, em outro artigo, por Alexandre Bahia, Marcelo Cattoni e Diogo Bacha e Silva[12]. É a compreensão que se afigura como a compreensão constitucionalmente adequada acerca do tema.

Ao passo que as justificativas transcritas pelo relator de defensores do tipo penal são todas preconceituosas, donde constitucionalmente inválidas por afronta ao art. 3º, IV, da CF/88, que veda preconceitos e discriminações de quaisquer espécie, logo, também na defesa da constitucionalidade de uma lei. O relator transcreveu artigo de Jair Bolsonaro, notório opositor da igualdade de direitos de pessoas LGBT relativamente a heterossexuais cisgêneros, no sentido de que não haveria disciplina militar se os militares soubessem que um colega “à noite se afemina” (SIC), que um superior não teria “moral” para exigir respeito de subordinados se estes soubessem que ele “prefere ser acariciado por outrem do mesmo sexo” (SIC), que nenhum pai ficaria tranquilo se soubesse que seu filho dormiria numa minúscula barraca com um recruta homossexual (SIC), que “a figura do guerreiro está associada à do macho, viril [donde] um soldado não arriscaria sua vida recebendo ordem de um superior de masculinidade duvidosa” (SIC).

Ora, tais justificativas são absurdas. Se a hierarquia e a disciplina são valores fundamentais no Exército (como são, cf. art. 142 da CF/88), então os militares devem obedecer estritamente as ordens de seus superiores homossexuais (e LGBTs em geral), bem como não discriminar, destratar ou menosprezar companheiros militares de mesma hierarquia. Há uma surreal inversão de valores no artigo de Bolsonaro, pois na prática ele defende o preconceito homofóbico como “fundamento constitucionalmente válido” para justificar a discriminação contra homens homossexuais nas Forças Armadas, algo evidentemente absurdo, já que o preconceito não pode ser critério de valoração jurídica (cf. art. 3º, IV, da CF/88). Ou seja, defende o preconceito ao invés da punição de atos preconceituosos contra homossexuais, algo gritantemente inconstitucional. Sem falar que o homem homossexual é tão masculino quanto o homem heterossexual. A força dos históricos exércitos de Esparta e de Tebas prova isso com louvor. Nesse sentido, o voto do relator: “[v]edar o acesso ou expulsar homossexuais das Forças Armadas por conta de uma suposta ‘degeneração fisiológica e moral’, ou ainda em razão de uma contrariedade à ‘lei de Deus’, é parte de um discurso que não pode ser aceito no espaço público, sob pena, inclusive, de violação ao caráter laico do Estado. A suposta ausência de energia ou virilidade é outro argumento que carece de comprovação empírica, baseando-se muito mais numa imagem preconcebida do que seja um ‘guerreiro ideal’. E há exemplos históricos que desmentem essa assertiva, como o de Júlio César, um dos maiores líderes militares da história (Claudio Martins, Os varões conspícuos, Revista do Ministério Público Militar, 2010, p. 60, nota 17)”.

Até porque, não obstante a importante fundamentação antidiscriminatória do STF como um todo, fato é que o tipo penal continua no mundo jurídico com a mesma abrangência de antes. O próprio relator destacava, como não podia deixar de ser, que a punição ao ato libidinoso, “homossexual ou não”, tinha um alcance literal teoricamente não-discriminatório, por também punir atos heterossexuais. Todavia, consoante reconhecido pelo relator (mediante análise de julgados), a jurisprudência do Superior Tribunal Militar (STM) era mais rigorosa na punição a atos libidinosos homossexuais relativamente aos heterossexuais. Daí o relator ter bem aplicado a teoria do impacto desproporcional no caso, pela qual uma lei é inválida quando aplicada de modo mais rigoroso contra minorias e grupos vulneráveis em geral (no caso, contra atos homossexuais relativamente a heterossexuais). Mas a posição da maioria acaba possibilitando que continue existindo um impacto desproporcional da punição a atos homossexuais relativamente aos atos heterossexuais. Ou seja, a homofobia institucional praticada pela jurisprudência do Superior Tribunal Militar poderá continuar existindo. Sem falar que, em ambiente eminentemente masculino, o tipo penal abarca principalmente homens homossexuais e não heterossexuais (eis a teoria do impacto desproporcional novamente), o que denota que a norma foi intencionada para punir atos homossexuais, embora em tese possível um homem militar heterossexual praticar atos libidinosos com mulheres não integrantes das Forças Armadas.

Falhou, assim, o STF em compreender conceitos básicos do Direito Antidiscriminatório, a saber, a discriminação na aplicação do Direito (hipótese de discriminação direta) e a discriminação por impacto desproporcional (hipótese de discriminação indireta). Segundo Roger Raupp Rios, “a discriminação na aplicação ocorre quando, independentemente das intenções do instituidor da medida, a diferenciação ocorre, de modo proposital, na sua execução”[13], ao passo que a discriminação por impacto desproporcional incide quando práticas em tese neutras no tratamento dos diferentes grupos de fato incidem mais duramente sobre um grupo que outro e não podem ser justificadas no caso concreto[14]. Segundo o autor, a diferença entre o tratamento desproporcional (disparate[15] treatment) e o impacto desproporcional (disparate impact) resulta na intencionalidade: no segundo não há necessidade de comprovar qualquer motivação discriminatória para a censura judicial de uma medida aparentemente neutra que, todavia, tem impacto diferenciado sobre indivíduos ou grupos[16]. Citei as duas hipóteses porque não tenho condição nem acho necessário analisar se a jurisprudência do STM age de forma intencional ou não quando pune atos libidinosos homossexuais de forma mais dura do que quando pune atos libidinosos heterossexuais, como mencionado na petição inicial da ADPF 291. Fato é que tal tratamento discriminatório (tal diferenciação arbitrária) existe e é inconstitucional.

Tal havia sido reconhecido pelo relator, ao afirmar que “evidente que o dispositivo, embora em tese aplicável indistintamente a atos libidinosos homo ou heterossexuais, é, na prática, empregado de forma discriminatória, produzindo maior impacto sobre militares gays. Esta é, portanto, uma típica hipótese de discriminação indireta, relacionada à teoria do impacto desproporcional (disparate impact), originária da jurisprudência norte-americana [nota omitida]. Tal teoria reconhece que normas pretensamente neutras podem gerar efeitos práticos sistematicamente prejudiciais a um determinado grupo, sendo manifestamente incompatíveis com o princípio da igualdade. [...] Em outras palavras, a manutenção de um dispositivo que torna crime militar o sexo consensual entre adultos, ainda que sem a carga pejorativa das expressões ‘pederastia’ e ‘homossexual ou não’, produz, apesar de sua aparente neutralidade e em razão do histórico e das características das Forças Armadas, um impacto desproporcional sobre homossexuais, o que é incompatível com o princípio da igualdade”.

Nesse sentido, a decisão do STF, embora importantíssima do ponto de vista simbólico por sua indispensável retórica antidiscriminatória, ela pode se mostrar inefetiva na prática. Ora, o que impedirá uma aplicação discriminatória (intencional ou não) do tipo penal do art. 235 do CPM? Ainda que, quero crer, por motivos não intencionais, por influência de um inconsciente coletivo ainda homofóbico[17] nas Forças Armadas. Claro, tal aplicação seletiva (intencional) ou tal impacto desproporcional (não-intencional) também poderia existir em eventual sanção disciplinar (não-penal), mas a gravidade da intervenção penal justificava o reconhecimento da inconstitucionalidade (“não-recepção”) do art. 235 do CPM, dado seu impacto desproporcional a homossexuais (e bissexuais quanto a atos homossexuais) relativamente a heterossexuais.

Por outro lado, cabe notar uma preocupação externada pelo Ministro Lewandowski sobre a abrangência da expressão “sob a administração militar”. Afirmou o Ministro que tal expressão não poderia abarcar residências de militares em locais sujeitos à administração militar. Ou seja, fora do horário de serviço e em residências onde se garanta a intimidade dos militares, não pode incidir o tipo penal em referência. Uma verdadeira interpretação conforme à Constituição (tecnicamente, declaração de nulidade sem redução de texto) que espero que conste da parte dispositiva da decisão (ainda não publicada), para que possa ser imposta à Justiça Militar por força do efeito vinculante e eficácia erga omnes da decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade no que tange à sua parte dispositiva – ainda que sem entrar no mérito da polêmica sobre a vinculação dos fundamentos determinantes da decisão, ou seja, de suas ratione decidendi, que pelo Novo Código de Processo Civil passarão a ter que ser respeitadas no mínimo para fins da técnica do distinguishing, fato é que mesmo quem adota a tese da vinculação aos fundamentos determinantes da decisão encontrará dificuldade para garantir o respeito à importante retórica antidiscriminatória da posição da maioria; daí a importância desta parte constar da parte dispositiva da decisão para não ser descabidamente acusada de mero obter dictum (não-vinculante).

De qualquer forma, como bem apontou o relator, na Exposição de Motivos do atual Código Penal Militar, com a introdução das expressões “pederastia” e “homossexual ou não”, o legislador afirmou que essa era “a maneira de tornar mais severa a repressão contra o mal [sic], onde os regulamentos militares se revelarem insuficientes”, donde entendeu que estava inovando na ordem jurídica com tais inclusões. Parece clara a classificação dos atos homossexuais como algo “mal” (sic), o que, segundo o Ministro, tornava evidente o intuito discriminatório da norma, a saber, “vedar o acesso e excluir os homossexuais das forças armadas”, donde parece evidente uma intenção discriminatória que realmente precisava ser extirpada. Daí ter sido positiva, embora insuficiente, a decisão do STF na ADPF 291.

Em suma, embora positiva a decisão do STF na ADPF 291, que deve ser comemorada pelo seu aspecto simbólico na sua importante retórica antidiscriminatória, a mesma acaba sendo insuficiente para a proteção de homossexuais e bissexuais (quanto a atos libidinosos com pessoa do mesmo sexo) nas Forças Armadas, dado o impacto desproporcional da aplicação do art. 235 do CPM na prática pela Justiça Militar. Esperemos que, no futuro, o STF tenha uma melhor compreensão e expurgue esse tipo penal do mundo jurídico, adotando a ementa originalmente proposta pelo Ministro Roberto Barroso (que, posteriormente, aderiu à posição da maioria), que entendo que merece ser transcrita:

Ementa: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ART. 235 DO CÓDIGO PENAL MILITAR, QUE PREVÊ O CRIME DE “PEDERASTIA OU OUTRO ATO DE LIBIDINAGEM”. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

1 – O legislador não é livre para criminalizar toda e qualquer conduta em nome da hierarquia e da disciplina militares (art. 142 da Constituição), somente podendo fazê-lo caso não haja outro meio apto de proteger os referidos bens jurídicos. Aplicação do princípio da intervenção mínima ou subsidiariedade do direito penal, que constitui projeção do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade (CRFB/1988, art. 5º, LIV).

2 – Embora imprópria a prática, por militar, de ato libidinoso em local sujeito à administração militar, tal conduta encontra resposta satisfatória na severidade do direito disciplinar castrense. Deste modo, a utilização do direito penal na matéria é desnecessária, e, mais que isso, excessiva, haja vista a multiplicidade de consequências gravíssimas dele advindas.

3 – Qualquer pretensão de utilizar o art. 235 do Código Penal Militar para vedar o acesso ou promover a expulsão de homossexuais das Forças Armadas, devido à sua orientação sexual, é inconstitucional por violação aos princípios da dignidade humana, da vedação às discriminações odiosas e da igualdade (CRFB/1988, arts. 1º, III; 3º, IV; e 5º, capuz).

4 – O dispositivo não pode ser mantido, ainda que com a supressão das suas expressões pejorativas, pois, apesar de sua aparente neutralidade, produz um impacto desproporcional sobre militares gays, o que revela uma discriminação indireta e viola o princípio da igualdade (CRFB/1988, art. 3º, IV).

5 – De toda forma, não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados.

6. Pedido julgado integralmente procedente, para reconhecer a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar pela Constituição de 1988. [...]

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti é Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Advogado e Professor Universitário.

REFERÊNCIAS [1] Cf. http://jota.info/leiaaintegra-do-voto-do-ministro-luis-roberto-barroso-na-adpf-291 (último acesso em 04.11.2015). Para o resumo do site do STF sobre o julgamento, vide http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=302782 (idem). [2] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 101. [3] PRADO, Op. Cit., p. 52. [4] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988, Belo Horizonte: Ed. Forum, 2007, p. 15, que defende “a proposta de, ao invés de um Estado penal mínimo (próximo da abolição penal) ou do Direito penal máximo, proceder a uma releitura do Direito penal, comprometida com os direitos fundamentais (em sua totalidade), para ter-se um Direito Penal Proporcional e de proteção e, no caso brasileiro, um Direito Penal conforme uma Constituição Social”. [5] GONÇALVES, Op. Cit., p. 58. [6] PRADO, Op. Cit., pp. 71-72. O autor somente erra, e gravemente, quando, reconsiderando posição anterior, entende que os mandados de criminalização (as ordens constitucionais de criminalizar condutas) não retirariam do legislador a liberdade seletiva de decidir acerca da necessidade de criminalização (p. 103). Ora, tal posição torna a ordem constitucional de legislar um mero conselho despido de imperatividade, retirando-lhe, assim, o status de norma jurídica. Uma posição puramente ideológica, em prol de um “Estado Penal Mínimo” totalmente desconectado com os pressupostos da teoria (jurídica) do Direito Penal Mínimo, explicitadas no corpo do texto. Indispensável repudiar esse entendimento como forma de garantia da imperatividade jurídica das ordens constitucionais de legislar, tema que aqui não desenvolveremos, mas que deveria ser intuitivo a juristas comprometidos com a supremacia constitucional. O que não impede, todavia, de concordar com os trechos ratificados no corpo do texto. [7] PRADO, Op. Cit., p. 107. [8] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. Uma visão minimalista do Direito Penal, 6ª Ed., Niterói: Ed. Impetus, 2011, pp. 29-30. [9] Sou o advogado que elaborou as ações que pedem ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento do dever constitucional de criminalização específica da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero enquanto espécies do gênero racismo (racismo social, enquanto qualquer inferiorização/desumanização de um grupo relativamente a outro, conceito este afirmado pelo STF no célebre “Caso Ellwanger” – HC 82.424/RS) ou, subsidiariamente, como discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais, hipóteses em que a Constituição exige a criminalização mediante mandados de criminalização. Para maiores desenvolvimentos das teses, ainda não julgadas pelo STF (no MI 4733, impetrado pela ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, e na ADO 26, impetrada pelo PPS – Partido Popular Socialista), vide: VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. O Mandado de Injunção e a Criminalização de Condutas. In: Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-26/paulo-iotti-mandado-injuncao-criminalizacao-condutas (último acesso em 03.11.2015). Contudo, a questão aqui não é necessariamente esta. Defendemos aqui que o próprio Direito Penal Mínimo justifica a criminalização da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero (expressões amplas o bastante para abarcar a tal “heterofobia” e a “cisfobia”, que de fato nunca existiram, já que ninguém teve direitos negados ou foi agredido por ser heterossexual ou cisgênero). Tal pode enquadrar o tema como mandado de criminalização implícito para quem aceita a existência de obrigações implícitas de criminalização de condutas, mas não entraremos aqui nessa seara. [10] Embora a PGR tenha proposta a ação, ela foi proposta pela Procuradora Geral em exercício, Helenita Caiado Acioli, ao passo que o parecer final foi proferido pelo Procurador Geral titular do cargo, Rodrigo Janot. Lamentavelmente, a jurisprudência em geral não aplica o princípio da unicidade institucional do Ministério Público e permite que procuradores diferentes tenham opiniões diferentes no mesmo processo, o que, a meu ver, viola a unicidade institucional do MP na atuação no processo em questão. [11] NUCCI, Guilherme. Sexo em área militar não deveria ser crime. In: Revista Consultor Jurídico, 30 de outubro de 2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-30/guilherme-nucci-sexo-estabelecimento-militar-nao-crime (últim oacesso em 03.11.2015). [12] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. CATTONI, Marcelo. BACHA E SILVA, Diogo. Ecos do positivismo? A decisão do STF na ADPF n. 291: do discurso de exceção da hierarquia e disciplina militares ao controle dos corpos como suposta garantia institucional das Forças Armadas. Site Emporio do Direito, 03 de novembro de 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/ecos-do-positivismoadecisao-do-stf-na-adpfn291-do-discurso-de-excecao-da-hierarquiaedisciplina-militares-ao-controle-dos-corpos-como-suposta-garantia-institucional-das-forças-armadas-por-al/ (acesso em 03.11.20150. [13] RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2008, pp. 92 e 100. [14] RIOS, Op. Cit., p. 119. Parafraseei trecho da decisão da Suprema Corte dos EUA, em International Brotherhood of Texas v. United States, ali citada, que falava em práticas empregatícias e em justificação pelas necessidades do negócio. [15] Literalmente, “disparate” pode ser traduzido como “desigual”. Preferimos, todavia, traduzir por “desproporcional”, até pela teoria em questão ser conhecida como teoria do impacto desproporcional. [16] RIOS, Op. Cit., p. 119. [17] “Homofobia” é um termo que não abarca apenas o “pavor fóbico”, a fobia psiquiátrica, como alguns insistem em afirmar. Homofobia relaciona-se a toda forma de preconceito e discriminação contra homossexuais (gays e lésbicas) e, em interpretação extensiva, a bissexuais (quando sofrem bifobia). Da mesma forma, o termo “transfobia” abarca toda forma de preconceito e discriminação contra travestis e transexuais (mulheres transexuais e homens trans). Logo, quando se fala em inconsciente coletivo homofóbico, menciona-se as pré-compreensões inferiorizantes de homossexuais (e bissexuais) que acabe gerando uma repulsa maior a atos libidinosos homossexuais relativamente aos heterossexuais nas Forças Armadas.